袁泳
一、技术、文化创新目标与法律对知识产权的私权界定
知识产权是人们对无形的智力成果所享有的专有权利，包括专利权、版权、商标权、商业秘密权等〔1〕。 它作为一种财产权在法律中出现，是人类文明和社会生产力发展到一定阶段的结果。自18世纪英国工业革命始 ，技术创新和文化创新就已成为西方市场经济社会的固有内涵和现代知识产权法律的激励目标〔2〕。为了这个 目标的实现， 法律必须在知识产权权利人和社会公众之间进行慎重的利益权衡。
由于社会的经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共的利益之间，理 想和绝对的平衡状态在现实中是不存在的。市场经济条件下，为实现创新目标，不同社会或同一社会的不同发 展阶段，法律的利益权衡有不同选择。当社会处于工业化初、中期，市场孕育、发展之时，法律的保护重点应 放在权利人利益这一边，帮助权利人尽快占据市场垄断地位，并使之不断稳固，以激发潜在的创新能力。当社 会发展到市场成熟阶段，法律就会制止垄断权利的扩张，转而维护社会公共利益，以保持社会的创新能力。然 而不论如何选择，“知识产权是私权”〔3〕的法律原则，都始终应该受到尊重。当然，侧重点选择在其中的一 边，另一边的既得利益就会相应地被削弱，这可视为社会健康发展所必须付出的成本。
法律所承认的知识产权，是个人所享有的垄断性权利，它使具有创新精神和竞争意识的企业投资于知识产 品的研究开发，并承担相应的市场风险。知识产权与有形财产权的最大的不同在于，它是对某几类知识和信息 所享有的权利，如专利法保护依照科学理论而开发出来的技术方案，版权法保护科学、文学、艺术领域里思想 的表达，商标法保护指示产品质量的识别性标记等。其中任何一项知识和一条信息在使用上都不具有排他性： 一项发明能够被专利权人和众多的生产厂商同时付诸实施，一首乐章能够在几场音乐会上同时上演，而且该发 明和该乐章的价值并不因多次实施和反复演奏而减少或丧失。在经济学意义里，这类知识和信息构成公共性资 产，本质上无法被个人所独占〔4〕。 如果没有法律提供的专门保护，赋予其一定的垄断和排他的地位，知识 和信息将会被他人无偿使用，个人创造的价值得不到补偿，投资于创新的热情会受到打击。西方社会的高度工 业化及发达的技术、文化市场，离不开“知识产权是私权”这个法律原则200年来所作出的贡献。
在知识产权法律制度发展的历史上，一直存在着一种反垄断派的观点，对知识产权的垄断性提出质疑和批 评，认为知识产权保护将阻碍自由竞争。对此，多数派意见认为，虽然知识产权法律制度在生产知识产品的层 次上限制了竞争，然而却能在技术创新和文化创新这个更高层次上促进竞争，从长远来看，必能增加社会的福 利，何况这种垄断本身是有限的〔5〕。首先，知识产权是有期限的，大体上， 创新的难易程度不同，法律设 定的保护期限也有所不同。最佳专利保护期限一直是经济分析法学家热衷的讨论对象：对于小发明小设计，法 律只给予较短的保护期限，而实现了重大创新的发明，法律则给予较长的保护期限，保护期一过，便进入公有 领域。所以我国实用新型专利的保护期是10年，发明专利则是20年。版权法给予文学、艺术作品的保护时间比 专利法给予技术发明的保护时间长得多，在我国，给予作者一生再加50年的保护时间。这可解释为，首先，版 权法所要求的文化创新水平相应地低于专利法对技术创新水平的要求。一篇文学作品只要不是抄袭别人的，就 具有版权法意义上的独创性而自动得到保护。但是技术发明必须经专门的机关审查，只有具备要求严格得多的 创造性、新颖性和实用性，才能得到专利法的保护。在文学、艺术方面，表达同一思想和情感的方式多种多样 ，几乎具有无限的可能性，每一个人的创作对于这种可能性的利用都只是冰山的一角，在其已有的创新表达之 外，另一个人再次进行独立的表达创新的空间和自由度相对较大。对一个人的作品进行长时间保护的版权法， 鼓励他之外和之后的人积极地再度开发无限的创新空间。而专利技术通常处于某一特定技术领域的最前沿，虽 然有可能存在不只一个的解决方案，但思路毕竟是十分有限的。技术创新若要不断地进行下去，就不可避免地 需要借鉴已有的专利成果。因此，不仅最新的专利文献要尽快公开，专利垄断保护期限也不能超过合理的长度 。其二，知识产权法律制度中还有许多权利限制的规定，以便在不损害权利人的合理利益的前提下维护公共利 益。根据Trips协议第13、26、30条， 成员可在顾及版权人、专利权人及第三方的利益的前提下，规定有限的 例外。我国著作权法第22条规定，为个人学习、研究、评论等等的目的使用作品，在符合若干条件的情况下， 可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，称为合理使用。我国专利法第62条规定了对专利权的五点限制，如 专利产品售出后专利权用尽、先用权等等，不视为侵犯专利权。以上是一般的权利限制。还有一种特殊的权利 限制，即强制许可。Trips 协议第31条对专利领域的强制许可的实施规定了应符合的条件。根据国际通行做法 ，在专利权人未实施或未充分实施专利、从属专利的权利人要实施专利，却受到基本专利的权利人的不合理的 阻止、处于社会公共利益和国家紧急状态下的需要等场合，有必要限制权利人的垄断。实行强制许可，对于发 展中国家尤其具有重要意义。我国专利法第51条对强制许可作了较详细的规定。
建国以后，我国法律对知识产权的性质的界定，经历了一个有限度的私权一度被取消，经二十多年又重新 恢复并不断深化完善的曲折过程。50年代初曾经有限度地承认专利权与发明权的私权性质并予以法律保护，而 后因极“左”路线的影响，不承认知识产权为私权，批判知识私有，认为创造或创作的成果应由社会每一个成 员共同享有和无偿使用。至于社会需要什么、需要多少、如何组织生产，则由国家的计划安排决定。实行计划 经济的结果，一方面，国家得以将全社会具有无私奉献精神和高度创造和创作热情的人才组织起来，迅速建立 起较为完整的科技力量体系和工业体系，并将国家计划的科研项目推广应用，使社会上的大多数人切身感受到 了社会主义制度的优越性；然而另一方面，也造成了资源和人才的浪费、创新程度低、严重阻碍生产力发展的 困难局面。改革开放以后，知识产权最早作为一种私权，重新在法律中得到承认，是在1979年。该年制定的《 中华人民共和国中外合资经营企业法》中，知识产权中的专利权和商标权被确认为一种可以在贸易中使用并获 得收益的专有权〔6〕。80年代， 我国完成了知识产权法律制度的基本框架，进入90年代以后，加入了以保护 工业产权巴黎公约和保护文学艺术作品伯尔尼公约为主的一系列重要的知识产权国际保护公约〔7〕。 相应地 ，知识产权的司法执法水平和民众的法律意识也有了显著提高。我国知识产权法律所提供的私权保护，对于鼓 励技术创新和文化创新提供了强有力的激励。依靠知识产权开辟市场、救活企业、富裕一方的例子比比皆是； 新兴技术产业和版权产业得以建立，王永明发明的“五笔字型”汉字输入技术和王选发明的“高分辨汉字字型 发生器”技术，引发了打字行业、印刷行业的深刻革命，打破了外国人认为的汉字的输入和排版不能直接进入 计算机处理的偏见；新闻出版、电影戏剧、音乐舞蹈、工艺美术、建筑设计与软件开发等版权产业也形成了一定规模。
法律承认并保护知识产权，不仅有利于国内市场的竞争和繁荣，而且还有利于提高我国在国际贸易市场上 的竞争力。虽然我国尚未正式加入世界贸易组织，但相比于其他多数发展中国家，我国对于Trips 协议带来的 挑战，更具有承受力。
自1990年11月Trips 协议（草案）在关贸总协定乌拉圭回合多边贸易谈判通过以来，它就成了继巴黎公约 和伯尔尼公约以后，知识产权保护领域最重要和最新的国际标准。对于任何意欲加入国际贸易市场、加入世界 贸易组织的国家来说，1995年1月1日生效的Trips 协议应得到无条件的遵守执行。Trips协议对知识产权、尤其 是专利权的保护水平，明显高于巴黎公约和伯尔尼公约，在利益权衡问题上，更注重保护知识产权权利人的利 益而非公众利益，或者换句话说，体现了发达国家对发展中国家的一致利益。在这个协议面前，确有一部分发 展中国家没有什么回旋余地〔8〕。这些国家由于技术经济水平低下， 尚未形成本国的技术创新和文化创新体 系，一旦对外国权利人开放保护，本国的经济和技术发展将很可能被外国垄断集团所控制，民族工业和公众消 费者的利益很有可能遭致难以承受的巨大损失〔9〕。因此，Trips协议对于某些发展中国家的政府来说是个大 难题。作为发展中国家中一员的我国，也遇到前所未有的挑战〔10〕。尽管如此，面临Trips 协议迟早在我国 生效的事实，国内各界反应都较为平静〔11〕。究其原因，知识产权法律保护制度的卓有成效的激励作用，功 不可没。建国几十年来，我国虽已初步形成较完整的科技力量体系和工业体系，具备技术创新和文化创新的潜 力，但若没有相应的制度激励，这种蕴含着的创新潜力则难以发挥。一些发展中国家，直到1994年Trips 协议 签定后才开始认真对待和关注经济技术发展和知识产权法律制度建设之间的协调方面的重大问题，如，实行知 识产权法律制度之于民族工业的发展利弊如何？为促进本国经济发展，法律如何对智力创造和创作成果进行界 定，是继续宣布知识公有还是转而承认知识产权是私权？是否鼓励有利于本国的技术转移？民族工业的发展应 建立在什么基础上，仿制抑或创新？ 而在我国， 自80年代初起，经过十几年时间的质疑、反复论证、实践检 验，已经在上述问题上基本形成了共识。虽然我国知识产权法律在立法上还有进一步修改的必要，司法执法与 民众的法律意识水平尚待进一步提高，但从整体来看， 已基本上达到了Trips 协议的要求， 完全有能力全 面承担Trips协议所确定的义务〔12〕。
二、知识产权的高水平保护和立法高速度所带来的社会成本民族利益的损失和国有无形资产的流失
从70年代末至今将近二十年的时间里，我国知识产权保护制度建设所显示的面向世界、面向国际保护水平 的高起点，以及在世界知识产权史上独一无二的立法高速度〔13〕，一直是展示我国知识产权保护法律制度建 设成就的最有力的例证。保护水平的高起点和独一无二的立法高速度表明，在利益权衡的问题上，我国现阶段 法律的侧重点在于保护权利人。这种选择无疑是正确的，它必将为我国刚刚开始孕育的市场的健康发展，注入 创新的活力。但是我们不能就此盲目乐观，因为换一个角度来观察，立法速度快，则意味着司法执法水平和公 众知识产权法律意识难以跟上；保护水平高〔14〕，则意味着知识产权法律超前发展，脱离了我国自身技术力 量、经济实力、文化传统的现实需要，社会将会为这种超前的创新激励制度付出成本。而对这成本进行研究、 调查、统计、估算的数据、报告、分析等，见诸文字的却很少。这不是务实的态度。只有充分了解社会为激励 创新所作的付出，我们才可能对于相应的制度化机制有一个全面和客观的评价。
知识产权法律保护的高水平所带来的民族利益损失主要有三个方面。其一，技术引进和文化交流的成本增 高。过去免费和廉价使用外国先进技术和文化的行为将被视为非法，代之以权利使用费和转让费〔15〕。其二 ，外国知识产权权利人（主要是跨国公司）有可能垄断我国高技术产品市场，或价格垄断，或技术垄断〔16〕 。其三，国内企业由于不熟悉知识产权交易规则而造成外汇损失，这方面的事例近来屡屡见诸报端。在进出口 贸易中，由于我们的贸易对象多是市场经济发达国家的企业，它们对于知识产权交易规则的了解运用要比我们 的企业熟得多，因此我方多次吃亏〔17〕。
从历史上看，任何国家在工业化进程的初期，由于技术、经济、文化水平低，往往需要免费或廉价使用外 国相对先进的知识，因此总要在一定程度上限制对外国技术创新和文化创新成果的保护，或者需要将某个技术 、文化领域排除出可授予知识产权保护的范围。美国自1790年颁布版权法以后长达100年时间里，是著名的盗版 国家， 不保护外国人的作品，受害最大的是当时的英国大作家狄更斯，他的小说在美国被大量盗版，他本人却 未获分毫报酬〔18〕。荷兰1869年废除了其1809年专利法，并直至1912年才重新施行专利制度；瑞士的专利法 多次被公民投票否决，直至19世纪末才得以通过。在对化学物质给予专利的问题上，德国直至1967年、瑞士直 至1978 年、 日本直至1976 年、 北欧四国直至1968年才对化学物质授予专利权；在对药品给予专利的问题上 ，德国和法国直至1967年、意大利直至1979年，而西班牙直至1992年才修改法律，授予专利权〔19〕。然而， 主要体现发达国家利益的Trips协议， 却要求发展中国家放弃根据自身技术、经济实力状况以及文化传统自主 选择知识产权保护水平的权利，超越技术、经济发展阶段而采用与发达国家大致相同的知识产权保护标准，这 对于广大发展中国家（包括我国）来说，特别艰难。这反映了发达国家与发展中国家的一个明显差距。前者亲 身参与了市场经济、现代科技和知识产权法律全面发展并相互促进的长期过程，创新的精神和意识已成为文化 的一部分。后者则不然，技术上首先要走引进和跟踪别人的道路，但如果最终不能消化、吸收、创新，就不可 能从落后转为先进。当今世界范围内客观存在着穷国和富国的差别，在世界经济贸易一体化的国际局势下，各 国经济发展相互依存。对于我国来说，既然促进技术创新和文化创新是既定目标，我们就必须正确面对现实， 正视为目标的实现所付出的代价。从长远和总体来看，通过知识产权法律的高水平保护来照顾外国知识产权权 利人的利益，才能争取优惠条件，扩大有形贸易出口额，为创新潜力的发挥积累资金，提供良好的经济环境〔 20〕。
对我国知识产权立法高速度的最权威的表述是，“从70年代末至今的短短十几年间，中国做了大量卓有成 效的工作，走过了一些发达国家通常需要几十年甚至上百年时间才能完成的立法路程”〔21〕。正如上面所指 出的，立法高速度一方面是一项值得肯定的成就，另一方面又意味着司法执法水平，尤其是企业的法律意识难 以跟上。从法律意识的角度讲，越是置身于激烈的市场竞争中，越是合格的市场竞争主体，才越能深切体会到 知识产权的市场价值，越能自觉接受知识产权法律的引导作用。然而，由于相当一部分国有企业的经营机制尚 未有效转变，对于知识产权领域的市场竞争，反应相当迟缓。而合资企业、乡镇企业则要敏感得多。这样，国 有企业与乡镇企业、合资企业之间就存在着竞争力的差距，致使大量的国有无形资产流失。
近来报道较多的是，国有企业的商业秘密被跳槽人员带到乡镇企业、合资企业，损失巨大。这种情况一方 面是后者的不正当竞争使然，另一方面，是因为国有企业的相关行为不符合《反不正当竞争法》第10条对商业 秘密的保密性的要求：或因疏忽而将涉及商业秘密的内容披露给公众，或因未采取保密措施，事后甚至拿不出 证据证明是本企业研制出来的〔22〕。原本为国有企业的职务发明，因为企业领导人不懂专利法，主动给发明 人开“非职务发明”的介绍信，最后成了发明人个人的非职务发明〔23〕。对知识产权法一无所知或知之甚少 的国有企业，对于法院有一种类似于“上级婆婆”的依赖心理，在遭受侵权以后，才找到法院要求解决，显然 无法得到法院的支持。法律只能引导企业的行为，而不能自动为企业提供保护。相比之下，置身于激烈竞争中 的乡镇企业、合资企业却更能了解知识产权的价值，较能熟练地运用知识产权法律来维护自身权益。为提高国 有企业的法律意识，政府下了大力气，如评选专利企业明星并挂铜牌、在各省开展专利实施工作试点，送专利 上门等〔24〕。其实，比政府的行政宣传更见效的是市场竞争环境。企业置身于激烈的竞争环境中，在被人侵 权或自己因不懂法而被侵权几次后，也就找到了对策，开始自觉地熟悉知识产权法律。看来，知识产权私权原 则充分发挥作用离不开国有企业经营机制改革的深入进行。
三、西方市场经济社会知识产权私权扩张所带来的启示
随着西方社会市场经济的深入发展，知识产权的私有领域也在逐渐扩张，原来为人们共享的生产、技术、 市场知识和技能，开始划归私有领域。近来有西方学者尖锐地指出，在过去，生产、发行、销售领域的侵权行 为只是个别现象，但现在却普遍化了，形成动辄得咎的局面：人们在划定计算机软件的使用许可范围、准备客 户和供应商名单、选择产品的形状、识别性标记和包装的时候，只要稍不留意，就会在某一天突然被控侵权〔 25〕。而依照法律规定，对于侵权要处以惩罚性的高额赔偿，即使是无意侵权的情况也不能幸免〔26〕。欧共 体各成员国已将版权保护期限由原来的作者死后50年延长到70年，由于版权多由作者或其继承人手中转让到出 版公司手中，版权工业界的垄断利润将大幅度增长。在专利领域，则出现了有“专利掮客”之称的公司，它自 己从来不生产产品或使用技术，只是专门从发明人那里收购专利权，然后靠对别人有意或无意侵权提出指控而 获利〔27〕。不仅如此，由于实力强大的制药工业界、生物技术工业界的不断施压，它们要求加强专利保护的 愿望，或已经实现，或有望实现：欧共体步美国和日本的后尘，执行保护权证书制度，延长药品专利保护期， 在原20年保护期基础上再延长5年；欧共体各成员国的专利局接到越来越多的要求对DNA 序列和其他存在于自然 界的物质授予专利权的申请。知识产权人的影响力甚至通过本国政府而直达另外的国家。有人认为，知识产权 制度或专利制度国际化的主要动力之一，在一定程度上来自美国的制药工业和欧洲的服装设计业等知识产权迫 切需要保护的产业〔28〕。随着知识产权私有领域的扩大，技术创新和文化创新的空间、自由和机会都将减少 ，长此以往，创新能力将受到限制而难以发挥。因此，对知识产权私权应进行限制，并注意维持知识产权私权 和公众利益的大体平衡。
从80年代开始，美国开始应用罗默的新经济增长理论，把当时出现的经济衰退和国际竞争力下降归结为其 知识产权在对外贸易中没有得到充分保护，在1988年8月修订的《综合贸易及竞争法》中， 设定了“特殊301条 款”，自1989年以来以单方贸易制裁为威胁， 要求主要贸易伙伴（包括中国）保护美国跨国公司的知识产权， 同时在关贸总协定乌拉圭回合谈判中，利用其在国际贸易中的优势地位，强行要求发展中国家接受知识产权的 私权概念，要求发展中国家放弃根据本国国民意识和公共利益来确定知识产权保护水平的自由选择权，并为知 识产权提供与美国国内法水平相同或相近的保护。我国出于发展市场经济和发挥创新能力的自身需要，接受了 这一挑战。我们已经认识到，盗版和仿制虽然在短时期内能几十倍地降低软件和药品的价格〔29〕，能给购买 力不高的老百姓带来实实在在的好处，但长此以往，却会从根本上损害民族创新能力的发挥。然而，将任何知 识技术上的借鉴行为统统扣上盗版和仿制的帽子，是没有理由的。有站在发展中穷国立场的学者认为，冒牌“ 劳力士”手表和盗版光盘当然很容易被认定为侵权行为，但是，在药品仿制问题上，事情并不那么简单，要求 最不发达国家的消费者为美国和日本的药品专利垄断权支付20年的费用，却很难说就是合理的〔30〕。对于把 “盗版”、“仿冒”的标签往任何不同意其意见者身上贴，认为是最不道德甚至是犯罪的作法，英国法官Ladd ie也承认这是有偏见的，他所提供的近来发生在英国的众多具体案例表明，版权法所提供的私权保护，范围之 宽广、时间之久，已走向不合理的一面。他挖苦说，像盛装除草剂的塑胶桶上所粘贴的使用说明这样的文字段 ，尽管只有几行，而且创作的智力成份微不足道，也会被版权法认定为享有版权的文字作品，这样，如果这个 “文学天才”创作时还很年轻，又长寿的话，这个文字段将受到长达150年的保护，而由于安全或商业因素， 该产品很可能在投放市场不久则被淘汰〔31〕。
借鉴并发展是人类文明进步的阶梯，应该为社会未来的持续发展保存一块公有知识库，以利于社会上的有 创新天分的人从中自由地汲取营养进而奉献出更多更好的知识。否则，若听任个人自由地侵占这块公有知识库 ，将其分解为一块一块的个人领地，并设置高高的栅栏围护起来，长此以往，创新的每一步都会被控侵权，那么整个社会的创新生机就会停止了。然而，实力强大的跨国公司坚持认为，新技术的发展威胁到知识产权人的 专有权利，因此知识产权法要为其设置更宽松的保护环境。他们为早日在正式法律文件中明确其权利要求，一直锲而不舍地努力着，不断对政府和国会施加压力。在这种影响下，1995年美国知识产权工作组公布了一份最 终报告，题为“知识产权与全国信息基础设施”，对修改美国知识产权法提出了具体建议。它片面地强调计算 机与通讯技术为侵犯版权和专利权提供便利这一方面，现行版权法与专利法中社会公众所享有的一些基本而重 要的权利被剥夺了，同样的行为将被视为侵权和非法〔32〕。此举遭来一些专家学者的反对意见〔33〕。有代 表性的观点认为，有必要把版权作为更接近于公共财产性质而改变其权利构成，版权并非百分之百都是属于私 人的，而是关于公有信息和私有信息统一的权利〔34〕。有的专家对生物技术领域授予存在于自然界的物质以 专利的判例提出不同看法，认为此举背离了专利法的目标〔35〕。有的则建议成立特别看守委员会，专门负责 照看公有知识领域免受私利侵犯〔36〕。总之，在私权膨胀阻碍技术创新的源泉和自由空间时，法律应及时重 新选择侧重点，转而对私权进行适当限制，保护公共利益，以利市场经济的健康发展。
四、结论
自市场经济建立并发展以来，知识产权法律对知识产权权利人和社会公众两者之间的利益进行权衡的努力 从来没有停止过。这种平衡是动态的平衡，由于利益倾斜，一方更多受益而另一方更多受损的情况时有发生。 西方市场经济发达国家率先在历史上确立了“知识产权是私权”的法律原则，并在世界经济贸易一体化的迹象 愈来愈明显的20世纪末，将该条法律原则强行推销到其他经济、技术、文化状况和发展水平各不相同的国家。 对于已基本具备创新能力，正在走向市场经济运作轨道的我国来说，私权保护的法律对于创新能力的充分发挥 ，确实已经而且必将起到极大的激励作用。为实现创新的目标，现阶段利益权衡的重点应在加强私权保护这方 面，尽管为适应法律作出的这种选择，会带来社会公众既得利益的损失。我国知识产权保护水平高，立法速度 快，在世界知识产权史上是得到公认的。全面地看，这既是对我国知识产权法律制度建设成就的一项肯定，但 同时又意味着我国的技术力量、经济实力尚难与此相适应，而且司法执法水平和公众的法律意识还落后于立法 。这种不均衡的状况，势必带来民族利益的损失和国有无形资产的流失。这种损失和流失，是在全社会范围内 培养与市场经济相适应的技术文化创新力所必须付出的成本。关于这一成本的具体分析估算的报告还没有看到 。但是不管这种成本的大小，我们既不能因成本之高而停止或延缓创新的步伐，也不能因为这是当然的成本而 就轻描淡写，漠然视之。
随着市场经济的深入发展，法律的利益侧重点不断地在变化。近年来西方社会，在法律上有一种倾向，即 进一步强化对权利人的垄断保护。此举遭致相当一批专家学者的反对，他们认为私权的过度膨胀必将损害公众 利益，损害产生创新的源泉和充分发挥创新的动力。他们对私权膨胀所导致的各种不合理现象进行了抨击，主 张对私权进行限制。然而，由于并没有一个公众利益的代表机构来对政府和国会进行游说，因此立法决策者对 于公众利益的维护和照看只能凭其良心和自觉，而这良心和自觉在私有意识几乎深入社会每一寸肌肤的环境下 ，在强大的知识产权拥有者——跨国公司的利益诱导与攻势下，难免显得有些脆弱。我国在市场经济与知识产 权发展的同时，只要坚持社会主义根本原则，对于这种不良趋势还是具有一定的免疫力的。
注释：
〔1〕对于知识产权的范围的划分，有多种方法。一般的， 有广义和狭义上的划分，广义和狭义上的划分，又各有不同方法。见郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社，1993年第一版，第1—2页。为论述方便起见，又鉴于专利权和版权在知识产权中的重要地位及对技术创新和文化创新的典型意义，本文中的知识产权主要指上述两种权利，另外还涉及到商标权和商业秘密权。
〔2〕在现阶段， 国内政府界和学术界对于知识产权保护制度的作用的认识，有宏观和微观两个层次。宏观层次上，知识产权保护制度的作用在于促进科学技术进步、文化繁荣和经济发展。见国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（以下简称“白皮书”，五洲传播出版社，1994年，第2—3页）；在微观层次上，较常见的表达是，知识产权保护制度的作用是鼓励发明创造和创作与公平竞争。见《白皮书》第11页。笔者认为，在微观层次上，“鼓励技术创新和文化创新”的表达，要优于“鼓励发明创造和创作”的表达。自1912年创新一词在著名美籍经济学家熊彼特的著作中诞生那时起，它就与市场竞争和商业活动联系在一起，指各种可提高资源配置效率的新活动，因而是市场经济的固有内涵。技术创新与发明创造，文化创新与创作是有区别的。技术创新是发明创造的第一次商业化，第二次及以后只能算模仿；同样，文化创新是创作的第一次商业化，第二次及以后只能算抄袭和盗版。
〔3〕见Trips协议序言。
〔4〕见Ton Hdyoak and Paul Toremans, Intellectual PropertyLaw,1995, p13.与此不同，有形财产权的标志是私人性资产，在同一时间内只能由一个人使用。
〔5〕见Lehmann, The Theory of Property Right and theProtection of Intellectual and Industrial Property, 1985, IIC,p525—541.
〔6〕见郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》， 中国人民大学出版社，1996年，第35页。
〔7〕见“白皮书”，第4—5页。
〔8〕对于发展中国家来说， 版权方面的困难主要是：增加对计算机软件的保护，增加出租权，以及加强对盗版和侵权行为的执法。在专利方面，除严格执法以外，还将大大扩展保护范围。Trips第27条第1款规定，专利应使用于所有技术领域的发明，使大部分发展中国家将药品、化学物质、食品排斥在专利保护范围之外的做法遇到严重挑战； Trips第33条规定，专利保护期至少20年，而大部分发展中国家专利法规定的保护期不到20年。
〔9〕遵守Trips协议是加入世界贸易组织（1995年1月1日之前称关贸总协定）的先决条件。若不在Trips协议上签字， 发展中国家就不能被关贸总协定乌拉圭回合产生的一揽子协议所接受，贸易产品（主要是初级农工矿业产品）出口时就无法享受到相应的优惠条件，久而久之就可能被排除在世界贸易市场之外。见S.K.Verma,"Trips—Developmentand Transfer of Technology",IIC,1996,3。毕竟，关贸总协定的多边贸易体制管辖着世界贸易总额的绝大部分，90年代，已达90％以上。若一旦加入世界贸易组织，那么就必须在一定期限内实施Trips协议， 而且不允许作任何保留（见Trips协议第72条）， 否则将会遭致其他贸易伙伴的报复。
〔10〕Trips协议在国内的遵照执行给发展中国家所带来的危害，参见本文第二部分对我国民族利益的损失的三个方面的分析。所不同的是，我国比其他发展中国家更有承受力。
〔11〕1992年我国专利法对与Trips 协议不相一致的地方作了修改，对化学物质和药品实行专利保护，授予专利权人以进口权，另外在方法专利及其举证责任、保护期限、强制许可方面也进一步向Trips 协议靠拢。“由于我们对修改专利法的必要性有充分认识，有必要准备，我国专利法在1992年的大幅度修改并未引起大的反应，体现该修改并未超出我国能够承受的范围。”见文希凯：《关贸总协定知识产权协议的签订及其对中国专利制度的影响》，《专利法研究》，1994年在知识产权法的其他方面，冲击和影响就更小。
〔12〕见高卢麟：《对关贸总协定乌拉圭回合关于与贸易有关的知识产权谈判的初析》，《知识产权》，1993，1，第8页。我国在1992年，结合我国实际，按Trips协议规定的标准，对1984 年专利法进行了修改和补充。至此，我国专利法规定的保护水平已与国际标准完全一致。在保护著作权、商标权和制止不正当竞争方面， 我国的规定也已与Trips协议基本一致。
〔13〕见“白皮书”第3、5页。
〔14〕“保护水平高”与上文“保护水平的高起点”，笔者认为没有实质性的差别。我国知识产权保护水平高，是从整体上而言的。从部门法的具体规定来看，则存在着保护不足，如高凌瀚在《著作权法的修改势在必行》（《著作权》，1996，1，第30页）中认为，1990 年著作权法急需修改的一个重要原因是，该法没有足够的武器同已成为社会公害的公开和大规模的盗版活动作斗争。现任专利局局长高卢麟在《专利法的国际协调的最新发展以及修改专利法的设想》（《知识产权》，1996，2，第9页）中认为，现行专利法对专利保护的力度还不够，需要在再次修订时予以考虑。
〔15〕即专利、商标、技术秘密、计算机软件的使用许可费和转让费、版权的使用许可费和转让费等。当然知识产权制度（主要是专利制度）对外国技术的引进和扩散起到了促进作用。见杨武：《专利制度的建立对我国技术引进的作用和影响》，《科技导报》，1996，2。
〔16〕对外国权利人提供保护后，在创新激励机制取得明显成效之前的相当一段时间，在高技术领域，跨国公司极易垄断国内市场。例如，跨国公司的药品专利的垄断性很强，在我国国内市场的售价有可能人为地提得很高，我国的消费者有可能被迫支付更昂贵的药费。发达国家的经验可作借鉴。英国较早对药品及其制造方法给专利，意大利的法律几年前才这样做，结果，瑞士的一家制药公司在英国的子公司以40余倍于意大利的价格向英国国家卫生部销售两种广泛用于制造镇静剂的药品。见文希凯：《关贸总协定知识产权协议的签订及其对中国专利制度的影响》，《专利法研究》，1994年。另外，我国将有可能无力对抗跨国公司的权利滥用，如在专利领域，用向我国进口专利产品代替在我国实施专利技术，是Trips协议第27条第1款（“……，获得专利及享有专利权，不得因……及产品之系进口或系本地制造之不同而给予歧视。”见郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，1996年）所允许的。这样就将阻碍我国企业对专利技术的消化、吸收和创新。
〔17〕中科院“三环”新技术开发公司，在钕铁硼稀土永磁材料研制和开发上的成就达到国际领先水平，但未及时向国外申请专利，致使其不能出口创汇，反而造成对他国同类材料的侵权，损失重大。
〔18 〕见Pamela Samuelson, A Case Study on ComputerPrograms, Global Dimension of Science & Technolo- gy inIntellectual Property,1993.
〔19〕〔28〕见文希凯：《关贸总协定知识产权协议的签订及其对中国专利制度的影响》，《专利法研究》，1994年。
〔20〕中国是纺织品出口大国，对美国和欧共体的出口数量已分别占它们纺织品进口的第一位和第二位。见任泉：《乌拉圭回合内幕》，第144页。如果拒绝接受一揽子协议， 那么我国的纺织品出口就会受到限制。从长远和总体来看，Trips有益于我国扩大外贸，发展经济。
〔21〕见“白皮书”，第2页。在药品专利方面的立法， 也有类似的表达：日本和德国在专利法中增设保护药品和化学制品的条款，都花了91年的时间，而我国仅仅用了8年， “这不能不说是一项具有深远意义的令国际社会震惊的重大举措”。见胡修周：《我国新药开发与知识产权保护》，《知识产权》，1994，1。
〔22〕见《北京青年报》，1996年11月22日，第4版。
〔23〕见宿迟主编：《知识产权名案评析》，1996年，第224页，“北京中联企业现代化系统工程开发公司诉萧启宏专利申请权权属案”。
〔24〕见《中国专利报》，1996年12月16日第1版，18日第2版。
〔25〕〔36〕见Jeremy Phillips, The Diminishing Domain,1996,8,EIPR,pp429—430.
〔26〕〔31〕见Justice Laddie, Copyright: Over—strength,Over—regulated, Over—raged 1996,5,EIPR.pp253—260.
〔27〕见马秀山：《美国专利与科技纵横》，1996年，第96页。
〔29〕软件的盗版价格可以是正版价格的将近1／20， 见刘江彬：《计算机法律概论》，北京大学出版社，1992年，第131页。 仿制的药品的价格可以只有专利药品价格的1／40， 见文希凯：《关贸总协定知识产权协议的签订及其对中国专利制度的影响》， 《专利法研究》，1994年。
〔30〕见Michelle McGrath, The Patent Provisions in Trips:Protecting Reasonable Remuneration for Ser-vices Rendered —or the Latest Development in Western Colonialism, 1997,7,EIPR。
〔32〕〔33〕见马克·戴维生、王源扩：《计算机网络通讯与美国版权法的新动向》，《外国法译评》，1996，1. Thomas Vinje, ABrace New World of Technical Protection Systems: Will ThereStill
be Room for Copyright 1996,8,EIPR,p431—440.
〔34〕中山信弘、詹智玲译：《数字时代著作权法的变化》，《外国法译评》，1995，2.
〔35〕见Philippe Ducor, In Deuel, Biotechnology Industryvs. Patent Law, 1996,1,EIPR.
