教学案例
案例1：典型案例MP3音乐侵权案
案情概况：
中国音乐著作权协会是众多音乐词曲作者组成的音乐著作权集体管理机构。2001年6月，中国音乐著作权协会发现，北京伟地出版社出版发行了一张MP3音乐光盘的——《同一首歌MP3－100首》。其中使用了该协会70位会员的54首音乐作品，但是却没有向这些作者支付使用费。而按中国音乐著作权协会的规定，MP3音乐的使用费为每首作品每复制一次的标准为0.12元。双方经过接触，但没有能解决问题。
2002年11月26日，中国音乐著作权协会向北京市第二中级人民法院提起诉讼，以侵犯音乐著作权为由，将伟地电子出版社告上法庭。请求法院判令被告：1、停止发行、销售侵权出版物《同一首歌MP3－100首》；2、支付侵权赔偿金38万元；3、向原告公开赔礼道歉。被告伟地出版社辩称：原告不是音乐著作权人本身，不能以自己的名义提起本案诉讼；同时，MP3光盘是一种新型的数字载体，不能认为它是对原录音录像制品的复制，而且，目前我国法律法规尚没有关于出版、发行MP3光盘方面的禁止性规定，因此自己并没有侵权。
2003年4月18日，北京市第二中级人民法院公开审理了这一案件并于2003年4月23日做出一审判决：伟地电子出版社于本判决生效之日起十日内赔偿中国音乐著作权协会人民币十一万八千八百元，驳回中国音乐著作权协会的其他诉讼请求。
（案例来源：中央电视台“经济与法”，2003.6.14）
理解目标：知识产权客体的非物质性
点评：知识产权的客体为信息，没有实体性的物质存在。虽然信息不能离开物质载体，但信息不同于物质载体。信息并不随着物质载体的变化而改变。本案中，MP3只是一种新的音乐作品的物质载体，该音乐作品的主体、内容等并没有改变。（马海生）
案例2：李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯著作权案
案件概况：
李淑贤(溥仪遗孀)与贾英华曾为邻居，两家关系较好，经常往来。当时贾英华曾帮助李淑贤整理溥仪的日记及其他遗留文字，并整理李的一些口述资料。1979年到1980年，由《人物》杂志社约稿，后登载在人民日报《战地》杂志上的有关整理文章，以“李淑贤”为署名人，同时署名“贾英华整理”。
1980年6月，李淑贤改变了与贾英华合作创作溥仪后半生传记作品的初衷，同意由王庆祥与其合作，并且存放在李淑贤处的溥仪日记、其他文稿，以及出自贾英华手笔的整理成果(包括溥仪编年、写作采访线索、溥仪病历摘抄，李淑贤口述回忆资料等共2万余字)全部交王庆祥带走。王庆祥获取资料后，于同年10月完成了《溥仪的后半生》初稿。1981年初，天津《八小时以外》杂志连载过两期该初稿连载时王庆祥单独署名。
其后，李、王达成“版权共有”协议，1988年11月出版了《溥仪的后半生》一书。该书与1980年10月完成的初稿并无实质性差别。
早在1980年李改变初衷时，贾英华曾要求仍旧参与创作《溥仪后半生》一书，但被拒绝。于是贾决心独自创作。他自费采访了三百余人，包括溥仪“后半生”开始的目睹者(即与溥仪一道被特赦、一道从抚顺到北京的人)到“后半生”结束时的目睹者(溥仪去世前守候在病榻旁的人)，查阅了大量档案资料(包括有关的新闻报道等)。其收集、笔录的文字已超千万。1984年，《末代皇帝的后半生》一书初稿完成。其间又经出版社及其他方面的一些人提出修改意见，几次修改，于1988年9月向解放军出版社交付定稿，1989年6月出版。
1990年11月，李淑贤与王庆祥向北京市西城区法院起诉，称贾英华的《末代皇帝的后半生》一书，抄袭了《溥仪的后半生》二书达70％以上，侵犯了二人的版权，要求被告公开赔礼道歉，销毁存书、不要印刷出版，赔偿经济损失等。被告辩称：事实是王庆祥拿走并使用了被告的整理成果，用于《溥仪的后半生》的“创作”；《末代皇帝的后半生》是自己独立创作的，根本不存在抄袭李、王一书的问题。
法院经过审理，做出判决：贾英华在创作《末代皇帝的后半生》一书过程中，通过长期搜集、整理，获得了对溥仪生平的广泛了解，以此构成了其书主要内容，这些内容不是抄自原告作品。创作历史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成原、被告所著之书在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史事和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据。被告所著之书在创作风格、文学处理等表达形式上亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性。原告并不能证明这些表现形式属其独自所有。故原告认为被告抄袭的指控不能成立。
双方在法定期间内均未提出上诉，该判决生效。
（案件来源：司法部法学教材编辑部编，《知识产权法案例评析》，法律出版社1994年5月第1版，第2页。）
理解目标：作品原创性的含义
点评：作品的原创性只是要求作品是由作者独自创作完成的，体现出作者的个性。因而，并不排除雷同作品的出现。只要不是抄袭的产物，雷同作品的作者各自对其作品享有著作权。（马海生）
案例3：沈金钊诉上海远东出版社签订出版合同后丢失其部分书稿致不能出版其作品赔偿损失案
案件概括：
1994年3月18日，沈金钊、上海远东出版社双方签订了《多功能俄汉大词典》一书的出版合同。合同约定：上海远东出版社在1996年6月30日前出版合同所指作品，并享有7年中国大陆地区简、繁中文本的专有出版权，到期不能出版，沈金钊可以终止合同，上海远东出版社应按20元／干字报酬标准的30％支付赔偿金，原稿(共7175页)归沈金钊；考虑到工本印刷等情况，沈金钊自愿不收稿酬，作品首次出版1年内，上海远东出版社可以自行决定重印等。双方约请童宪刚教授为该辞典的审稿人。
1995年下半年，上海远东出版社通知审稿人童宪刚教授，称因遗失该书稿2000页，暂停审稿。至此时，童教授已校审完前4000页。据其证实，2000页遗失稿中附页不超过100页。上海远东出版社在此之前已通知沈金钊遗失2000页文稿之事，内容为自字母A至K部分。
沈金钊向上海远东出版社索赔，但没有成功，遂向上海市徐汇区人民法院提出诉讼，要求按合同约定的页数和标准，判令被告给付不能按时出版的违约赔偿金、遗失稿件赔偿金，给付精神损失费、一次性补偿等，共计人民币519875元。上海远东出版社答辩承认遗失书稿，遗失书稿每页可按500字计算，双方可终止合同。书稿不应按合同中载明的7175页计算，而应按原稿末页编码6228页计算。
徐汇区人民法院经审理认为被告侵犯了原告的著作权，据修改前的《著作权法》第四十七条、第四十五条第（八）项的规定，判决如下：
一、当事人双方签订的图书出版合同终止履行。
二、被告给付原告违约赔偿金21525元。
三、被告给付原告遗失稿件赔偿金72600元。原告所著《多功能俄汉大词典》A至K条目的版权在2001年3月17日之前归被告所有。
四、被告应一次性补偿原告经济损失8万元。
判决后，上海远东出版社不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院认为：上诉人、被上诉人签订的合同合法、有效。合同签订后，被上诉人已交付书稿原件，但上诉人丢失书稿造成不能按期出版，应承担违约责任；同时，其还应对遗失的书稿承担民事赔偿责任。关于上诉人提出遗失稿件赔偿金过高及—次性补偿8万元没有依据一节，因书稿作为一部作品，作者享有作品原件的所有权和作品著作权，现上诉人丢失部分书稿是侵犯了被上诉人对这部分书稿原件的所有权，而非侵犯被上诉人的作品著作权，因此，上诉人应对遗失的书稿予以赔偿，赔偿的确定应结合作者付出的劳动、作品类型等因素综合考虑。该院于1997年4月24日判决：
一、维持一审判决第一、二项；
二、撤销一审判决第三、四项；
三、上诉人应赔偿被上诉人遗失稿件损失45000元。
（案件来源：最高人民法院中国应用法学研究所编，《人民法院案例选——知识产权卷》，中国法制出版社，2000年9月第1版，第273页。）
理解目标：作品与其载体的关系
点 评：作品须以一定的物质形态表现出来为人们感知，因此任何作品都离不开物质载体。但物质载体不是著作权法保护的对象，而是物权法保护的对象。载体的转换对绝大多数作品而言并不影响其价值。但载体的灭失有可能导致无法行使针对作品的著作权，此时，所产生的赔偿数额应当大于物质载体本身的价值。（马海生）
案例4：Rural Telephone Service Co.诉Feist Publications侵犯著作权案
案情概况：
美国Rural Telephone Service Co., Inc.（以下简称：Rural）是一家经授权认证后负责在堪萨斯州的若干社区从事电话服务的业者。依据该州的一项规定，凡是在其境内从事电话服务者均需在每个年度提供及更新其辖下用户的电话号码名录给所有的用户该公司即据此分别出版了黄页及白页电话号码簿户。而其中的白页电话号码簿是按传统方式把所有用户的姓名、所在城市以及电话号码依姓氏的英文字母顺序予以排列。就本案相关的部份，该公司的白页号码簿内含一个服务辖区，下列了约七千七百个名录。
Feist Publications, Inc（以下简称：Feist）是专门从事地区性电话号码名录的业者。与一般的电话号码簿不同的是，其号码簿涵盖了许多个不同的电话服务辖区。该公司的电话号码薄涵盖了十一个服务区、十五个郡（县）以及四万六千八百七十八个名录。两公司的电话号码簿均是免费发送给用户，但两公司为了争取黄页电话号码簿上的广告经常从事激烈的竞争。
Rural公司由于其提供服务之便，通常可以轻易取得用户的电话号码资料。而Feist公司则需与个别的电话服务业者分别订立授权契约，并支付权利金后才得使用各该业者旗下用户的资料。为了不让Feist公司有机会来与之竞争，Rural公司则拒绝了被告欲与其缔结授权协议的请求。（在堪萨斯州西北区的十一个业者其中除了Rural公司之外均与Feist公司缔结了授权协议）在此情形下，Feist公司即对Rural公司的名录资料展开确认，并加列了详细的地址（Rural公司的名录则在地址的部份大部缺无），然后将这些资料列入了自己的电话号码薄之中，导致1983年的电话号码簿中全部的四万六千八百七十八项名列中有一千三百零九项则是与Rural公司1982—1983年的白页电话号码簿中所列雷同，而且其中有四项是Rural公司虚构的假号，以作为识别重制之用。
Rural公司因而向法院起诉Feist公司侵犯其版权。审理此案的美国联邦地方法院与联邦巡回上诉法院第十巡回法庭均判决原告胜诉，但最高法院认为尽管Rural公司为整理、出版电话号码薄付出了劳动，但该电话号码薄缺乏原创性， Rural公司不能对其享有版权。因而推翻了下级法院的判决，改判被告胜诉。（案件来源：499 U.S. 340，369(1991) ）
理解目标：“作品”的原创性
点 评：在中国、美国等国家的版权法中，作品是文学、艺术和科学领域内，具有原创性的智力成果。这种原创性（originality）仅要求作品要有最小限度的创造性（minimal level of creativity）。一方面，不要求作品具备新颖性，也不要求作品是唯一的；另一方面，也不能没有任何创造性，或仅有微不足道的（trivial）创造性。本案中，美国最高法院正是认为Rural公司电话号码薄（白页）的制作没有体现出任何创造性的成分，不能对事实（公众的姓名、电话号码、地址等）享有版权，因而判其败诉。（马海生）
案例5：张某诉李教授侵犯著作权案
案情概况：
前俯长江，后依青山的丰都“鬼城”是重庆市的著名旅游景点。张某在一次游览丰都时突发奇想：如果能依山势选取一座山峰，在山上选取恰当的位置雕刻出数量众多的小鬼形象，然后再由众多的“小鬼”构成一个“大鬼”的轮廓。这样，从远处看这整座山是一个“大鬼”，近处看，却又是无数的“小鬼”。若开发成功，势必会给丰都增加一个旅游亮点。张某遂找到了成都的美术学教授李某（以下称“李教授”），将自己的设想讲出，表示希望同李教授一起设计该造型。李教授经研究张某的设想后，拒绝了的合作研究请求。张某也就没有继续考虑其设想。
后来，当张某再次到丰都时，发现当地正在施工搞一个旅游项目的开发工程。而该工程指导思想正是张某最初的设想，即以众多的小鬼雕塑构成一个大鬼的形象。张某还了解到该工程的“小鬼”和“大鬼”设计图正是李教授完成的。张某非常气愤，认为李教授在得知自己的设想后故意拒绝合作设计“小鬼”和“大鬼”的造型，是想将自己排除创作者之外。李教授利用了自己的设计思想，却并不告知自己，还表示是他本人完成的设计，因而侵犯了自己的著作权，遂将李教授告上了法庭，请求法院认定自己是丰都“大、小鬼”山的设计图的著作权人之一，判令李教授赔礼道歉并赔偿损失。
理解目标：作品是思想的表达（或称“表达形式”），而单纯的思想是不受著作权法保护的。
点评：著作权人抽象的思想及感情本身并非作品，必须将思想与感情具体的以文字、语言、形象、音响或其他方式加以表现，才受法律的保护。此外程序、体系、操作方法、概念、原理、发现或发明本身也不是著作权保护的对象。在著作权法领域，对作品的保护排除思想，已经成为国际上的共识。本案中，张某的设想属于“思想”的范畴，因而不受版权法保护。（马海生）
案例6：“五朵金花”是否侵犯著作权
案件概况：
电影剧本《五朵金花》是由赵季康与王公浦合作创作的庆祝建国十周年献礼作品，后由长春电影制片厂拍成电影。该片上映后社会反响强烈，致使美丽善良的“金花”形象在云南乃至全国都家喻户晓。
1974年云南省曲靖卷烟厂受《五朵金花》电影启发，开始经营“五朵金花”牌香烟，并于1983年注册“五朵金花”商标，使用至今。“五朵金花”牌香烟巳成为曲靖卷烟厂的拳头产品，远销全国和东欧等地。
赵季康认为曲靖卷烟厂未经允许使用并注册“五朵金花”商标的行为侵犯了其著作权，遂与王公浦一起于2001年2月5日向昆明市中级人民法院起诉曲靖卷烟厂，请求法院确认被告侵犯了自己“五朵金花”的著作权，判令被告立即停止生产和销售“五朵金花”牌香烟并赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品等为由予以反驳，认为曲靖卷烟厂使用“五朵金花”没有侵犯电影剧本《五朵金花》的著作权。
一审法院认定《五朵金花》电影剧本著作权属赵季康和王公浦二人共有，但却认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法保护，即作为作品标题的“五朵金花”不受法律保护。据此，判决驳回两原告的诉讼请求。原告不服一审判决，上诉至二审法院。后双方在法院的主持下进行了调解。
（案件来源：中央电视台“经济与法”，2003.5.7—2003.5.8）
理解目标：作品标题是否受著作权法保护
点 评：作品标题是否受保护的问题，在学术界至今争论仍很激烈。我国法律对此规定并不明确，各国法律的规定也不尽相同。作品的标题作为作者所表达的主题思想的高度概括，是作品整体的组成部分。但我认为，从著作权法保护的角度看，标题并不是不可或缺的，所谓的不可或缺或不可分割，是从文学的角度看。但缺少了标题往往并不损害作品的原创性，并不导致减小对作品的保护程度。因此，我认为，标题是否受保护的关键是看标题本身是否具备著作权法所要求的原创性。（马海生）
案例7：彼得兔系列图书出版引出的法律问题
一、商标注册能够阻止已过保护期的作品的自由出版吗？
据《中华商标》第7期和第8期载文介绍，不久前，英国的费德里克·沃恩有限公司向中国社会科学出版社和中国工人出版社发函并向工商管理机关投诉，称其已将《兔子彼得的故事》中的两幅插图以及作者的名字“碧丽克斯·波特”注册为商标，使用范围为包括图书在内的几种商品上，因此，社会科学出版社和工人出版社出版《兔子彼得的故事》将侵犯其商标权。
《兔子彼得的故事》是一部享誉西方近一个世纪的童话漫画作品，作者是著名漫画家碧丽克斯·波特。波特于1943年去世。1993年，英国费德里克·沃恩公司在该书著作权保护期限即将届满之时，将该书的二幅插图和作者的名字在世界许多国家注册为商标，其中包括我国。
问题：
1、商标权是否可以阻止已过保护期的作品的自由出版发行？
2、从本案看商标权限制的必要性
二、请求确认不侵权之诉
中国社会科学出版社针对费德里克·沃恩公司的警告、投诉行为，以费德里克·沃恩公司为被告向北京市第一中级法院提起诉讼，请求法院确认其出版彼得兔系列图书的行为不侵犯沃恩公司的商标权。此为我国请求确认不侵权的第一案。
问题：
1、请求确认不侵权诉讼的重要意义和适用范围。
2、请求确认不侵权诉讼的当事人应如何确定？
3、请求确认不侵权诉讼的诉讼标的是什么？（张玉敏）
案例8：北京阿凡提餐饮发展有限公司诉谢伟华侵犯商标权纠纷案
１９９７年１１月１０日，案外人苏伟向国家工商行政管理局商标局申请注册了“阿凡提”商标，商标注册号为１２４３８０４，核定服务项目为第４２类：餐馆，快餐馆，咖啡馆，备办宴席，临时餐室，自助餐馆，鸡尾酒会服务，自助食堂，注册有效期限自１９９９年１月２８日至２００９年１月２７日。该商标为图形和文字的组合商标，图形为一新疆大叔半身艺术卡通形象，其身着民族服装，并翘起被夸大的大拇指。图形下方有行楷体的“阿凡提”三个字。该商标于１９９９年１２月１６日被向国家工商行政管理局商标局申请转让，受让人为北京阿凡提餐饮发展有限公司。
被告谢伟华系个体工商户，其营业执照载明：经营范围及方式为：服务：中餐、酒、饮料。２００１年４月３日，谢伟华与左家庄阿凡提餐厅及案外人孙秋成签订联营协议，约定华兴酒家为迎合市场发展的需要与左家庄阿凡提餐厅及孙秋成联营，并改为新疆阿凡提菜系。
２００１年１０月１２日，原告的委托代理人龙飞在北京市公证处公证人员的监督下，对位于北京市海淀区龙翔路与花园东路交汇处十字路口西南角的阿凡提餐厅进行拍照，北京市公证处对此出具了（２００１）京证经字第０７４７５号公证书，证明公证书所附４张照片为龙飞在现场拍摄。上述４张照片表明，在餐厅正门右侧竖立的标牌，餐厅正门上方的霓虹灯标牌以及餐厅正门左上方和右上方的灯箱上均有行楷体的“阿凡提”字样。另外，原告还提交了被告为就餐顾客提供的筷子、毛巾的纸制包装袋，在包装袋上印有行楷体的“阿凡提”字样，载明的地址为海淀区北太平庄花园北路３６号（总店）。
原告阿凡提餐饮公司诉称，原告系“阿凡提”商标的商标权人，该商标的注册分类为４２类，即餐馆、快餐馆、咖啡馆等。自２００１年２月以来，被告未经原告允许，在其位于北京市海淀区花园北路３６号的餐馆擅自使用“阿凡提”，作为其招牌和广告，在该餐馆提供的筷子、毛巾的包装纸袋上印上“阿凡提”字样，并在该餐馆服务员的胸牌上也印上“阿凡提”三字。被告的上述行为不正当地利用了原告的声誉，并获得非法利益，使消费者对服务的提供者产生混淆，侵犯了商标权人的合法权利。故请求法院判令被告：一、立即停止侵害原告商标权的行为；二、赔偿原告损失２０万元；三、承担本案诉讼费。
被告谢伟华辩称，我于２０００年初与北京市朝阳区左家庄阿凡提餐厅（简称左家庄阿凡提餐厅）联营，经营者是左家庄阿凡提餐厅的业主尼牙孜，我没有使用“阿凡提”商标，原告起诉的主体有误。请求法院驳回原告的诉讼请求。
在庭审质证过程中，原告陈述：其仅就上述两项事实对被告提出侵权指控。被告陈述：１.公证书所附照片拍摄的是其经营的华兴酒家的外部场景，但未能反映招牌和灯箱的全貌。为此，被告提交了一张餐厅正门左上方灯箱的照片，该照片显示在灯箱上“阿”字左侧上方有从右至左纵向斜体排列的“那斯尔丁”字样。２.装有筷子、毛巾的纸制包装袋是其为就餐顾客提供。３.在经营中使用的是被告的个体工商户营业执照，发票也是由华兴酒家开具的。（案件来源：北京市第一中级人民法院民事判决书（２００１）一中知初字第２９１号）
问题：
1、注册商标的保护范围是否延及他人将类似的图形用于类似商品的销售标记？
2、注册商标专用权是否可以依据合同进行转让？ （马海生）
案例9：南开大学诉石家庄市天成化工厂、曹刚、刘雁专利侵权纠纷案
原告南开大学于1985年4月3日就名为“‘直接法’合成ZSM—5分子筛”的发明向国家专利局申请发明专利，该发明经核准于1988年9月22日被授予专利权，专利号为85100436．6，专利持有人为原告南开大学。此后，该专利技术一直由原告下属的催化剂厂予以实施。1997年8月16日，时任催化剂厂副厂长的第二被告曹刚与第一被告石家庄市天成化工厂（以下简称天成厂）的法定代表人任智需签订了合作生产分子筛的协议书，其中对合作双方的分工，生产规模，利润分成及违约责任等作出了明确约定。之后，第一被告天成厂开始生产分子筛。此间，第三被告刘雁受第二被告曹刚的指派到第一被告天成厂处为其进行产品分析，提供分析方法及分析结果。1998年10月2日，南开大学催化剂厂书记陈小勇在第二被告曹刚的陪同下，到第一被告天成厂以天津市文泰科贸有限公司的名义与无成厂签订了购买一吨分子筛的购销合同，合同约定的价款为4．5万元，但因第一被告天成厂不能提供正式发货票，经双方协商以3．7万元成交。现在第一被告处库存有使用讼争之专利方法生产的产成品18吨，废品7吨，每吨产成品的成本为2．5万元。
原告南开大学诉称：1985年4月3日，原告向国家专利局申请名为“直接法”合成ZSM—5分子筛的发明专利，经专利局核准于1988年9月22日授予专刊权。此后该专利技术只由原告下属的南开大学催化剂厂生产实施。1998年9月，原告发现第一被告利用原告的专利技术生产的产品在天津及其他地区销售，从而对原告的产品销售造成极大的影响。经查，此项专利技术及测试方法系第二、第三被告提供给第一被告的。故请求：1.判令被告立即停止使用直接法合成ZSM—5分子筛；2．判令三被告赔偿原告经济损失60万元；3．判令被告承担本案诉讼费及律师代理费。
被告石家庄市天成化工厂辩称，被告经人介绍于1997年8月16日与第二被告曹刚就合作生产分子筛达成协议，协议明确约定在专利方面出现法津纠纷由曹刚负责。所以，第一被告是在不知情的情况下实施了专利侵权行为，责任应由第二被告曹刚承担而不应由第一被告承担。
被告刘雁辩称，其作为一名工人不掌握原告的专利技术及相关的技术资料，只是受第二被告曹刚的指派到第一被告处协助做过化学分析，并未传授技术或提供资料，故在本案中不承担任何责任。（案件来源：天津市第一中级人民法院民事判决书（1999）一中知初字第42号）
问题：
1、专利侵权行为的构成是否以行为人有过错为要件？
2、当事人之间发生侵权由一方承担责任的约定是否可以对抗第三人？
3、仅参与产品技术性能的测试，如果该产品为侵权产品时，该测试人是否构成共同侵权？
案例10:王蒙等六作家分别诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案
【案情简介】
原告：王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云、张承志
被告：世纪互联通讯技术有限公司
案由：著作权侵权纠纷
《坚硬的稀粥》（13018字）、《漫长的路》（5140字）、《白罂粟》（11250字）、《预约死亡》（48000字）、《一地鸡毛》（35000字）分别为作家王蒙、张洁、张抗抗、毕淑敏、刘震云所创作的文学作品，《黑骏马》（45000字）和《北方的河》（63590字）为张承志所创作的文学作品。1998年4月，世纪互联通讯技术有限公司（以下简称世纪互联公司）成立"灵波小组"，并在其网站上建立了"小说一族"栏目，在该栏目中刊载了王蒙等六作家的上述作品，其中王蒙、张洁、毕淑敏等三位作家的作品是"灵波小组"成员从其他网站 上下载后存储在计算机系统内，张抗抗、刘震云、张承志等三位作家的作品是由他人以E－mail方式提供到世纪互联公司的网站上后由"灵波小组"成员存储在计算机系统内，然后通过WWW服务器在国际互联网上进行传播。联网主机用户通过拨号上网方式进入世纪互联公司的网址http://www.bol.com.cn主页，再点击页面中"小说一族"后，进入"书香远飘"页面。在该页面下有如下文字："本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"（注：二审法院查明）。在"书香远飘"页面中点击"当代中国"页面后，再点击具体作者的作品名称，用户即可浏览或下载作品的内容。世纪互联公司所刊载的上述作品均有作者的署名。
1999年5月31日，王蒙等六作家以世纪互联公司侵犯著作权为由，分别向北京市海淀区人民法院起诉。
【当事人的诉辩主张】
原告王蒙等六作家分别诉称，原告分别是上述作品的著作权人，被告未经许可，在其网站上传播使用了原告的作品，侵犯了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权, 请求法院判令世纪互联公司停止侵权行为，公开赔礼道歉，分别赔偿原告经济损失3000元、31500元、3150元、3000元、21900元、12000元，精神损失各5000元，并承担案件诉讼费及调查费。
被告世纪互联公司辩称，我公司是国内最早从事国际互联网上内容提供的服务商。因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意，怎样向著作权人支付作品使用费用等问题都没有任何规定，而我公司网站所刊载的原告作品，是"灵波小组"从已在国际互联网上传播的信息中下载的，而不是我公司首先将原告作品刊载到国际互联网上的，因此不知道在网上刊载原告作品还需征得原告的同意。原告提起诉讼后，我公司已从网站上及时删除了原告的作品。因此我公司刊载原告作品的行为仅属于"使用他人作品未支付报酬"的问题，况且访问我公司的"小说一族"栏目的用户很少，没有任何经济收益。我公司在刊载原告作品时，没有侵害原告的著作人身权，因此原告主张赔偿精神损失是不能成立的。至于原告主张的经济损失，其没有提供相应的法律依据。
【审理结果】
北京市海淀区人民法院经审理认为，王蒙等六位作家分别是案件涉及作品的著作权人。除法律规定外，任何单位和个人未经著作权人的授权，公开使用他人的作品，构成对他人著作权的侵害。著作权法第十条第(五)项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽所有的作品使用方式。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人对其作品享有的专有使用权，并取得作品著作权人的许可，否则无权对他人作品进行任何形式的传播使用。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上的将作品出版、发行、公开表演、播放等方式虽有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此世纪互联公司作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上将原告的作品进行传播，是一种侵权行为。虽然在国际互联网上的其他网站上亦有涉及原告的作品在传播，但这与被告的行为是否构成侵权无关。同时，被告作为国际互联网内容提供服务商，其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站的经营行为，在经营活动中是否营利，只是衡量其经营业绩的标准之一，并不影响被告侵权行为的成立。因此，被告未经原告许可，将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为，侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权，被告应停止侵权行为，并在其国际互联网的网站上向原告公开致歉，以消除影响。原告提出的赔偿精神损失的请求，不予支持；对原告的经济损失赔偿数额，法院将综合被告侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等进行考虑。
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十五条第(六)项、第(八)项之规定，于1999年9月18日分别作出判决：一、自判决生效之日起，被告停止使用案件涉及的原告的作品；二、自判决生效之日起十日内，被告在其网站主页上刊登声明，向原告王蒙等六原告致歉，致歉内容需经法院审核。逾期不履行该义务，法院将根据判决书内容自行拟定一份公告，刊登在一家全国发行的报刊的电子版主页上，有关费用由被告负担；三、本判决生效之日起十日内，被告向原告各赔偿经济损失1680元、720元、1140元、5760元、4200元、13080元，诉讼支出的合理费用各166元；四、驳回原告要求被告赔偿其精神损失的诉讼请求。
世纪互联公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉的主要理由是： 首先，一审法院对案件的事实的认定中，有两点未予指明。一是一审原告提交的证据显示，世纪互联公司的"小说一族"栏目主页上载明了如下内容："本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之"；二是上诉人证据显示，几乎所有其他小说网站，均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示。以上两点事实对于认定世纪互联公司无过错、不应承担侵权责任有重要的意义，一审判决漏列是不妥当的。其次，关于网络传播权问题。信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或司法解释来加以明确和规范，使各方面有法可循。在法无明文规定时，一审法院就将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，认定对已有网络资源的利用、转载已公开发表过的文字作品之数字化作品，亦应征得著作权人许可，否则就是侵权。这是对法律的扩大化解释，过分支持了著作权人的权利扩张，加重了网络传播者的责任。其次，关于上诉人的网上转载行为。著作权法第10条第(5)项所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括第四媒体国际互联网络。国际互联网的开放性和交互性，使上诉人对网友E-mail过来的数据信息难以控制，且上诉人已尽了告示义务。网上海量信息（包括大量的不知名的人的作品）如果要一一取得许可，在实践中也不现实。网上使用作品报酬如按文字稿酬标准支付亦将使网络运行不堪重负。如一审判决那样，不将上载与下载相区分，不将下载与网友E-mail相区分，不将直接责任与间接责任相区分，仅用"等方式"来套用新情况，使网络内容提供服务商承担了不应承担的法律责任，会影响到中国新生的网络事业的发展，影响到公众（包括作家）对网络资源的利用，影响到著作权人的实际利益。请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担侵权责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
北京市第一中级人民法院经审理认为：王蒙等六作家依法对其创作的作品享有使用权及获得报酬权。所谓使用权及获得报酬权，依据我国著作权法第十条第(五)项之规定，是指"以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利"。从此规定可看出，我国著作权法对于作品的使用方式采取的是概括式及列举式并用的立法模式。随着科学技术的发展，对作品的使用方式将不断增多。鉴于国际互联网是近几年新兴的一种传播媒介，因此，作品在网络上的使用是制定著作权法时所不可能预见的。虽然我国著作权法未明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。若著作权人对作品在网络上的使用行为无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。因此，上诉人提出的著作权法第十条第(五)项所列举的作品使用方式，是指传统的作品使用方式，不包括国际互联网的主张，无法律依据，不能成立。
世纪互联公司作为网络内容提供服务商(ICP)，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务，且上诉人从技术上完全有能力控制是否将作品上载到互联网上。因此，上诉人所称的其主观上无过错的主张，不能成立。
"灵波小组"成员从其他网站上下载的被上诉人的作品，虽是以数字化形式存在，但其并不构成一部新的作品，该作品的著作权仍应归被上诉人享有。上诉人在网络上使用该作品时，应依法取得被上诉人的许可。
就本案涉及的被上诉人的作品而言，不存在上诉人在上诉中所称的"海量"信息的问题。上诉人在使用该作品前，征得被上诉人的许可，是完全可以做到的，但上诉人并未依法取得被上诉人的许可。上诉人虽然在其网站上刊登了"本站点内容皆从网上所得，如有不妥，望来信告之"的告示，但这并不能成为其不构成侵权或免责的合法理由。因为从法律上讲，上诉人在使用被上诉人的作品时，应征得被上诉人的许可。同样，其他小说网站刊登被上诉人的作品，是否获得被上诉人的授权，是否载有侵权警告，与上诉人的行为是否构成侵权无关，亦不应作为其行为不构成侵权的合法抗辩理由。上诉人的其他上诉理由，"如转载已公开发表过的文字作品之数字化作品亦应经著作权人许可，否则就是侵权，这样判定是对法律的扩大化解释"，以及网络服务商的承受能力有限等，于法无据，本院不予支持。
上诉人在其网站上使用被上诉人的作品时，未征得著作权人许可，而且该行为又不属于我国著作权法所规定的合理使用行为或法定许可行为，故该行为构成侵权，应承担相应的法律责任，包括停止侵害、公开赔礼道歉、赔偿损失。
关于本案赔偿数额问题，因目前对在网络上使用作品尚无明确的付酬标准，在双方当事人对上诉人的侵权获利及被上诉人因此而受到的损失均未提供确切证据的情况下，原审法院依据上诉人侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度等因素所确定的赔偿数额，并无不当之处。
关于本案法律适用问题，一审法院所适用的著作权法第四十五条第（六）项，即"使用他人作品，未按规定支付报酬的"是侵权行为，只适用于法定许可的情形，而在网络上使用他人作品，不属于法定许可范畴。因此，原审法院判决适用此条款有误，应予纠正。
综上所述，一审法院认定上诉人的行为构成侵权、判决上诉人承担停止侵权、公开赔礼道歉及赔偿损失的法律责任是正确的，其确定的公开赔礼道歉方式及赔偿数额亦无不当之处，该判决结果本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国著作权法》第十条第(五)项，第四十五条第（五）项、第（八）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费，均由上诉人世纪互联公司负担。
【评析】
一、关于著作权人对其数字化形式的作品是否享有著作权问题。
根据著作权法实施条例第2条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义，只要具备"独创性"和"可复制性"这两个实质要件的，无论作品的存在形式或载体如何，即可成为著作权法保护的客体。作品的数字化是依靠计算机技术把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码，以运用数字信息的存储技术进行存储，并根据需要把这些被转换成数字编码形式的信息还原的技术 。可见，数字化作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失"独创性"和"可复制性"，因此，以数字化形式存在于磁盘等介质上的网络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著作权法保护；同时，该数字化作品著作权的邻接权也是著作权法保护的客体。对于著作权法第3条列举的前8种具体形式的作品，应当理解为已经涵盖了其数字化形式，既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。
传统作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，将文字等表现形式的作品转换成机器识别的二进制编码行为本身并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权归属不受影响，仍由原著作权人享有。对于直接以数字化形式创作的作品的著作权归属，同传统作品一样，应当依据著作权法的有关规确定。
本案中，王蒙等六作家享有其创作完成的文学作品的著作权，该文学作品的存在形式可以是传统的文字形式，也可以是数字化形式。因此，王蒙等六作家当然享有在网络上传播的其数字化形式作品的著作权。
二、关于著作权人是否享有控制其作品在网络上传播的专有权利问题。
本案六作家是否对网络上传播其作品拥有法律上的权利，是双方当事人争议的焦点问题，而问题的关键在于对著作权法第10条第（5）项的理解，即该条款所规定的使用方式是否包括网络上传播作品。随着科学技术的发展，作品的使用方式可能因技术、载体以及传播方法的变化产生质的变化。为了适应这种变化，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》增加了向公众传播权。根据《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，向公众传播的权利（Right of Communication to the Public）是指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。我国即将加入世界贸易组织，成为上述两个国际条约的参加国。虽然这两个条约尚未生效，但保护数字化作品著作权人的网络传播权已经成为各国的通例，我国现行著作权法虽然没有明确规定网络传播权，但也未绝对排除因新出现的作品使用方式而产生的新的著作权利。根据我国著作权法第10条第（5）项的规定，使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视录像或者改编、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。根据一般理解，可以认定该条款对使用方式的规定是概括式和列举式的结合，并非穷尽式的。即该条款既明确列举了最常见和立法时可预见的使用方式，又未排斥其他使用方式。可见，从该条款的行文上看，作品在网络上的传播完全可以被"等方式"所涵盖，成为新技术条件下一种新的作品使用方式。再有，从著作权法保护著作权人对作品的独占性使用权，以使其经济利益得以实现的出发点看，在网络上传播作品，会给传播人带来经济上的直接或间接利益，并对著作权人以相同或其他方式使用作品带来影响，从而对著作权人的财产权造成影响，因此，著作权人有必要对此进行控制。而且网络传播有极强的广泛性，如果著作权人不能控制，会给其因著作权而产生的经济利益带来严重的不利影响，甚至使其权利形同虚设。
本案中，王蒙等六作家作为作品的著作权人，有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。
三、关于网络服务商的侵权责任问题。
根据著作权法，除非法律另有规定，未取得著作权人许可及支付报酬的情况下，使用著作权人的作品，均构成侵权。在网上使用他人作品也应遵循这一原则。目前，网上刊载的内容一般分三种情况，一种是该内容直接由网络服务商提供，第二种是经由或可由网络服务商控制，第三种是由网友直接张贴到网页上，发布前不能经网络服务商控制。笔者认为，根据民事侵权的过错责任，上述三类网络服务商对于自己的网站所刊载的内容，其承担的责任应有所不同。对于第一种情况，网络服务商是他人作品的直接使用者，与一般的网民一样，如果违法使用他人作品，则应当承担直接侵权责任。对于第二种情况，网络服务商对在网站上发布的内容负有审查义务，若其发布的为侵权内容，则网络服务商至少负有未尽审查义务的主观过失，故应承担侵权责任。对于第三种情况，由于这种网络传播方式的性质，网络服务商对即时发布的内容是无法控制的，对侵权内容的发布主观上没有过错，可不承担侵权责任，但经权利人明确告知或网络服务商施以一般注意力已足以判断有侵权内容后，网络服务商仍未采取措施移除该内容的，网络服务商主观上就存在过错，也应认定构成侵权。
就本案而言，被告世纪互联公司在自己网站的"小说一族"栏目刊登六作家的作品，该栏目内容由被告的"灵波小组"整理选编，故被告是网络内容提供者，属于上述第一种情况。无论六作家的作品是通过何种方式传输给被告，或被告以何种方式获得该作品，这些作品均系署名作品，被告施以普通注意力就可得知该作品是他人享有著作权的作品，使用前应征得许可。被告在未取得许可的情况下刊登六作家的作品，构成侵权。
四、关于网络上使用作品的付酬标准。
赔偿数额的确定也是本案一个争论较大的问题。一审判决基本上是以书籍稿酬为标准，进行适当提高的原则确定赔偿数额的。目前，法律对网络上使用作品的付酬标准没有明文规定，双方当事人也没有提出自己的计算方法，在这种情况下，按照文字作品稿酬的标准确定赔偿数额应当说是解决本案赔偿问题的一个比较妥当的办法。国外的审判实践中的有一种作法是以被告网站上传播的原告的作品的访问次数作为计算依据，参考网络服务商每千次访问量收取用户广告费30美元的标准来计算侵权赔偿数额。但这种计算方法难以回避访问次数的取证问题。许多人认为，定额赔偿不失为网络侵权案件最好的赔偿问题解决方式，但这有待于著作权法的修订或司法解释的尽早出台。
案例11:杂志社未尽合理注意义务刊登剽窃作品应承担法律责任
【案情简介】
2001年,续立清在《科技致富向导》杂志第7 期上发表了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“山东省宁阳县职教中心实验实习基地续立清 ”。2002年3月5日，续立清领取了由《科技致富向导》杂志社汇寄的30元稿费。2002年5月，续立清发现内蒙古畜牧业杂志社编辑出版的《当代畜禽养殖业》杂志2002年第5期上刊载了《母猪产后不食的原因及防治》一文，署名作者为“刘志华，湖北钟祥钟山兽医站”。该文的内容与续立清在《科技致富向导》杂志上发表的《母猪产后不食的原因及防治》一文的内容一致。续立清认为内蒙古畜牧业杂志社刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，侵犯了其著作权，向法院提起诉讼，请求法院判令内蒙古畜牧业杂志社停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失2万元。
【争议焦点问题】
续立清对《母猪产后不食的原因及防治》一文是否享有著作权;内蒙古畜牧业杂志社是否应当对刊登《母猪产后不食的原因及防治》一文的行为承担法律责任;本案赔偿数额的确定。
【一、二审法院的处理结果】
一、二审法院认为，续立清对《母猪产后不食的原因及防治》一文享有著作权。内蒙古畜牧业杂志社所办的《当代畜禽养殖业》杂志刊登的《母猪产后不食的原因及防治》一文，因与续立清已发表的同名文章内容一致，应认定为剽窃作品。内蒙古畜牧业杂志社刊登该剽窃作品，已构成对续立清《母猪产后不食的原因及防治》一文著作权的侵害。内蒙古畜牧业杂志社一审期间无正当理由不出庭参加诉讼，原审法院无法查清其刊登该剽窃作品是否尽到了审查义务，在二审期间也未能提供证明其已尽到了审查义务的相关证据，判决内蒙古畜牧业杂志社在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续立清致歉的声明并赔偿续立清损失5000元，驳回续立清的其他诉讼请求。
【本案评析】
本案是一件涉及杂志社刊登了剽窃作品的典型案例。本案审理过程中涉及以下几个法律问题：
（一）续立清对《母猪产后不食的原因及防治》一文是否享有著作权。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《母猪产后不食的原因及防治》一文，在两本杂志上的署名有两个，一个是《科技致富向导》上的署名为山东省宁阳县职教中心实验基地续立清，另一个是《当代畜禽养殖业》上的署名为湖北钟祥钟山兽医站刘志华。续立清提供了证明是该文作者的一系列证据，但内蒙古畜牧业杂志社对刘志华是否是作者，没有提供证据。在无其他相反证据证明刘志华是该文作者的情况下，一、二审法院根据续立清提供的证据以及发表该文的时间和收取该文稿费的时间，认定续立清为该文的作者，享有对该文的著作权；同时认定《当代畜禽养殖业》刊登的《母猪产后不食的原因及防治》为剽窃作品是正确的。
（二）内蒙古畜牧业杂志社是否应当对刊登《母猪产后不食的原因及防治》一文的行为承担法律责任。
《当代畜禽养殖业》是由内蒙古畜牧业杂志社编辑出版的。作为编辑出版该刊物的杂志社对刊登的侵权作品是否应承担法律责任，著作权法并未作具体规定。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。从以上规定可以看出，该司法解释只是规定了出版者未尽合理注意义务或者已尽合理注意义务，分别应承担何种责任，但对出版者所需尽审查注意义务的标准并未作具体规定，因此出版者是否尽到了合理注意义务，主要在司法审判中根据个案的情况来确定。本案内蒙古畜牧业杂志社从其主观上看并没有直接侵犯续立清《母猪产后不食的原因及防治》一文的著作权的故意，但其在接到稿件决定采用后，应当对作者的情况作进一步的了解，了解该稿件有无侵权情况。因其未尽此义务，构成了对续立清著作权的侵犯，应承担过错责任。本案中，如果杂志社提供证据证明尽到了必要的注意义务，法院认为其尽到的注意义务又是合理的，杂志社只承担停止侵权、返还其侵权所得利润的责任，不应当承当损害赔偿责任。因为杂志社承担着传播知识和信息的任务，业务量大，时效性强，其传播信息的速度、数量和质量直接关涉社会公众利益。实际上，没有一个编审人员能够对现有的信息，哪怕是本人编审范围内的所有信息都了如指掌。要求编审人员所编审传播的信息不出任何问题，一旦出现所编审的文章有剽窃，就要求其组织承担赔偿责任是不公平的。因此，只要杂志社和直接侵权人没有通谋，杂志社即使有过错，杂志社只能承担与自己的过错相当的责任，主要的责任人应当由剽窃者承担。在本案中，内蒙古畜牧业杂志社一审没有出庭，放弃了对其已经尽到合理注意义务的抗辩，一审法院认定其构成侵权，并判决其在《当代畜禽养殖业》杂志上刊登向续立清致歉的声明，赔偿经济损失5000元是正确的。在二审期间，该杂志社又没有提供证据证明其已尽到了合理注意义务，二审法院判决驳回该杂志社的上诉，维持一审判决也是正确的。
（三）关于本案赔偿数额的确定。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中续立清未提交因侵权行为受到损失的依据，故不能以其损失确定赔偿；续立清也未证明内蒙古畜牧业杂志社的获利情况，因此，法院在续立清的实际损失和内蒙古畜牧业杂志社违法所得不能确定的情况下，考虑本案所涉作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质及后果等情节予以酌定赔偿是适宜的。续立清要求赔偿2万元，无充分事实依据，对超出法院判决支持部分的赔偿请求，应予以驳回，续立清并应承担相应的诉讼费。
案例12:侵犯“管路接头装置”实用新型专利权案
申请再审人（原审被告、上诉人）：澄海金徽实业有限公司（简称金徽公司）
被申请人（原审原告、被上诉人）：开泰制管股份有限公司（简称开泰公司）
一审案号：武汉市中级人民法院（1998）武知初字第7号
二审案号：湖北省高级人民法院（1998）鄂经终字第383号
审监案号：最高人民法院（2000）知监字第4号
【案情简介】
1993年3月18日，开泰公司向中国专利局申请“管路接头装置”实用新型专利，并于同年10月10日获得授权，专利号是ZL93206405.1。该实用新型专利权利要求是：1、一种用于连接软管件的快速管接头，其特征在于：快速管接头的接头体其二端各具有一个外螺纹和插入软性管的插入部分，一个套在软性管上的C型近紧环和一个具有内螺纹能够与快速管接头体外螺纹相啮合的紧固螺母。2、根据权利要求1所述的快速接头，其特征在于所述的插入部分表面开有若干条形凹槽，环形凹槽内装有软性密封O型环。3、根据权利要求1所述的快速管接头，其特征在于所述的C型迫紧环内表面有二条凸环，外端表面各有一个锥形面。
1998年3月27日，开泰公司认为金徽公司在湖北武汉全国建展会上未经专利权人许可，公开展示、销售其专利产品，其行为严重地侵害了原告的合法权利，向一审法院提起专利侵权诉讼。应开泰公司的请求，一审法院对金徽公司在武汉建展会上展示、销售的产品进行了证据保全。被告金徽公司辨称：该公司从未生产、制造过被控侵权产品，一审法院证据保全的用于连接的金属管件是由金徽公司通过购销关系从其他生产企业购进的，至于生产该类产品的企业，有的也有专利，其产品功效与原告的完全一样。作为连接管材所必需的连接装置，在国内外，有大量的研究制造和使用，属于已有公知技术。法院经审理查明，开泰公司将“管路接头装置”实用新型专利独家许可在中国大陆生产、销售，独占许可使用费为350万元，并且该独占许可合同已经部分履行，开泰公司已实际收到部分使用费。
【原审判理和结果】
一审法院认为：开泰公司的专利合法、有效，依法应当予以保护。金徽公司生产制造的管路接头装置的技术特征均落入开泰公司的专利权保护范围。金徽公司未经专利权人的许可，以生产经营为目的，制造并销售与该专利技术方案相同的产品，构成了对开泰公司依法享有的专利权的侵犯，应当承担民事责任。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第3条、第4条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：1，金徽公司自本判决生效之日起，立即停止制造与开泰公司专利技术方案相同的管路接头装置的侵权行为；2，金徽公司一次行赔偿开泰公司经济损失人民币80万元；3，金徽公司向开泰公司赔礼道歉，消除影响。
金徽公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，没有任何证据表明金徽公司以生产经营为目的，制造、销售了原告的专利产品，该公司的行为不构成侵权。该上诉请求被二审法院驳回。
【申请再审理由和结果】
金徽公司不服原审法院的判决，向最高人民法院申请再审称：一、金徽公司从未生产制造过专利号为ZL932064105.1的管路接头装置，开泰公司起诉金徽公司擅自制造其专利产品，在一、二审中均无证据证明，原审法院不知从何认定金徽公司生产制造了该专利产品。二、金徽公司的生产经营活动既无侵权行为，也无侵权事实。三、金徽公司用于连接管材的管件，是国内企业的合法产品，拥有合法的专利。请求人民法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回开泰公司的诉讼请求。
最高人民法院经审查，发函要求湖北省高级人民法院对此案进行复查。
【评 解】
一、从判决书认定的事实看，金徽公司在建展会上展示的管路接头装置被原告开泰公司指控为侵权产品，只能认定是一种销售行为，即使该被控侵权产品的结构与原告专利权利要求书所记载的必要技术特征相同，即落入原告专利权利要求保护范围，但是，没有证据表明，金徽公司实施了制造被控侵权产品的行为。根据专利法规定，对制造侵犯专利权产品的行为和销售侵犯专利权产品的行为的主观要件的规定是不同的。专利法第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得以生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。即不论行为人是否知道，法律上推定其知道。专利法第六十二条第二项规定：使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。依据该项规定，仅仅是销售或者使用专利产品的，必需是“明知”该专利产品未经专利权人的许可而制造并售出，否则，不承担法律责任。对行为人是否明知的举证责任在于原告。因此，金徽公司究竟是自己制造的被控侵权产品还是从他处购买的，应当是本案认定金徽公司是否实施了侵权行为的关键。在本案中，法院仅仅查明了金徽公司有展示和销售的行为，而没有其制造的行为，但是在判决书“本院认为”部分又出现了“金徽公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造并销售与该专利技术方案相同的产品”的认定。上述情况应属法院认定事实不清。
二、金徽公司认为自己的行为不侵权的另一个理由是：其购买的管路接头装置中，有的是他人专利，有的是已有公知技术。上述理由中的第一个理由并不当然构成不侵犯原告专利权。根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利应如何处理的批复》的规定，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。被告为了实施其从属专利而未经在先的专利权人许可，实施了在先的专利技术，或者由于前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，被告对后一项重复授权的专利技术的实施，均构成对原告专利权的侵犯。也就是说，即使金徽公司购买的他人制造的管路接头装置也是实用新型专利，还要看两个专利的先后顺序，如果是在后专利，则还要进行技术特征的比对，不能简单地以在后有专利就认定不侵权。金徽公司的第二个理由，即其销售的管路接头装置是已有公知技术。这是专利侵权案件中被控侵权方经常使用的抗辩理由。法院应当对此予以查明。如果确属已有公知技术，根据专利法的基本原则，使用自由已有公知技术不构成侵犯专利权。
三、关于本案侵权的赔偿数额。专利侵权诉讼的一个难点在于损失赔偿额的计算。很多专利权人不愿意起诉的原因也在于此，认为打官司花费精力、财力，最后得不到丰厚的经济赔偿。我国法律对知识产权侵权损害赔偿的基本原则是“填平”原则，计算赔偿损失额的基本方法以专利权人因侵权而受到的实际损失和侵权人因侵权行为而获得的利润为主，以不低于许可费作为损失赔偿的参考标准为简便易行的方法。
按照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，专利侵权的损失赔偿数额可以专利权人的实际损失、侵权人因侵权行为获得的全部利润和不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。法院审理本案所采用的赔偿数额的计算方法是采纳了上述方法中的第三种。开泰公司的专利实施许可费是独占许可合同的费用，与普通实施许可合同的许可费相比较通常要高一些，且该合同仅仅是部分履行。法院认定金徽公司侵权的情况下，参照了该许可合同的许可费，判决金徽公司赔偿开泰公司80万元经济损失。
另外，最高人民法院在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提出，审判实践中出现一些案件的损害赔偿额难以直接引用现有的司法解释所列举的三种方法计算的，对于已经查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。
四、关于专利侵权诉讼证据的运用。实践中大量的专利侵权行为是通过销售渠道被专利权人发现的，但是专利权人很难对侵权人的产品样本、产品数量、侵权获利等进一步查清，而这些又都是进行诉讼追究侵权人法律责任的必要证据。民事诉讼法规定，谁主张谁举证。除专利法第六十条第二款规定的“发明是一项新产品的制造方法”的情况以外，专利权人对其主张的他人侵权其专利权的行为负有证据责任。本案原告申请了人民法院对被控侵权人展示的产品进行证据保全。这样做，一方面及时有效地取得了被控侵权的产品，为将被控侵权产品与原告专利权利要求进行比对作了准备，另一方面人民法院对金徽公司的证据保全起到了告知金徽公司实施销售侵犯他人专利权的产品的作用。因此，专利权人在向人民法院提起专利侵权诉讼时，要正确运用法律赋予的诉讼权利，及时准确依法取得相关证据。
案例13:“伟哥”非法经营案[new]
【案情简介】
2006年3月起至2007年5月间，被告人於博怀为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从许东（另案处理）处购入假冒美国辉瑞制药公司已注册“万艾可”和“VIRGRA”商标的药品（俗称“伟哥”），后於博怀通过网络联系方式，再以每粒1.2～1.5美元的价格先后4次将上述假冒药品向他人销售，共计14 030粒，销售金额共计人民币13万余元。
2007年6月14日，於博怀被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。公诉机关指控被告人於博怀犯非法经营罪。上海市第二中级人民法院经依法审理，认为本案被告人於博怀明知是假冒“伟哥”却予以购进、销售，从中牟取非法利益，其销售假冒“伟哥”的行为，既侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护制度的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。被告人於博怀在没有“经营药品许可证”的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
【争议焦点】
当一种犯罪行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪以及非法经营罪时，应当如何定罪处罚？
【法院判决】
上海市第二中级人民法院一审判决：
1被告人於博怀犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币15万元；
2违法所得予以没收。
【案例评析】
在本案中，被告人於博怀购入了假冒辉瑞公司“伟哥”的药品并加价予以销售牟利。就其实施的这一行为而言，同时构成了我国《刑法》规定的销售伪劣商品罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪。那么，在这种情况下，应当如何定罪处罚？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定为本案的定罪处罚提供了直接的法律依据。从本案的情况看，被告人於博怀销售假冒“伟哥”所得共计13万余元。按照我国《刑法》第140条规定，销售伪劣商品的金额在5万元以上不满20万元的，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或单处销售金额50%以上2倍以下罚金。根据我国《刑法》第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。根据我国《刑法》第225条第（1）项的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
从上述规定确定的处罚标准看，相比于销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标商品罪的处罚程度，非法经营罪的处罚较重。因此，遵照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，本案应当以非法经营罪定罪处罚。鉴于被告人於博怀认罪态度较好，可酌情从轻处罚，判处其有期徒刑2年，并处罚金15万元。
【法条链接】
《刑法》（1997年）
第214条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
第225条违法国家规定，有下列经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处或单处违法所得1倍以上或5倍以下罚金或没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第10条实施生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
案例14 :兰州销售伪劣产品案[new]
【案情简介】
2005年10月～2007年8月期间，被告人张永祖通过铁路快运大量贩运中华、吉祥兰州、红塔山、红河、哈德门、兰州等品牌假冒伪劣卷烟到兰州市，向李宪志、左伯安、马秀英、刘斌销售牟利。在此期间，李宪志、左伯安、周生军、马秀英、杨雯远、刘斌在兰州销售假冒伪劣卷烟后，先后汇给张永祖假烟货款83笔，销售金额共计人民币1 312 827.34元。其中李宪志于2006年12月～2007年7月期间给张永祖汇款27笔，共计人民币711 300元。马秀英于2006年5月～2007年8月期间给张永祖汇款24笔，共计人民币282 300元。左伯安于2007年5～7月给张永祖汇款3笔，共计82 500元。周生军于2006年12月～2007年5月期间给张永祖汇款12笔，共计人民币97 341.34元。杨雯远于2005年10月～2007年8月给张永祖汇款16笔，共计129 680元。刘斌于2006年4月给张永祖汇款9 700元。破案后,公安人员从被告人李宪志、左伯安、周生军、马秀英、杨雯远处查获被告人张永祖向其出售的卷烟9 266.2条，经国家烟草专卖局西北烟草质量监督检测站检验，所查获的卷烟均系假冒伪劣卷烟。经兰州市城关区价格认证中心鉴定，所查获的假冒伪劣卷烟货值金额共计人民币1 259 614元。2007年8月8日、8月9日、8月10日公安人员从兰州龙呈货运部共查获被告人张永祖发到兰州市欲销售牟利的盖红兰州卷烟1800条、吉祥兰州716条，经国家烟草专卖局西北烟草质量监督检测站检验，所查获的卷烟均系假冒伪劣卷烟。经兰州市城关区价格认证中心鉴定，所查获的假冒伪劣卷烟货值金额共计人民币标值202 480元。被告人张永祖销售假烟金额2 774 915.34元。
公诉机关指控被告人张永祖、李宪志、左伯安、周生军、马秀英、杨雯远犯销售伪劣产品罪，兰州市城关区人民法院经依法审理，认定本案六被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人李宪志、左伯安曾因犯罪被判刑教育，在刑罚执行完毕后5年内又犯罪，属累犯，应从重处罚。从被告人李宪志、左伯安、周生军、马秀英、杨雯远处查获的伪劣卷烟因五被告人意志以外的原因未销出，属未遂，依法可从轻处罚。被告人张永祖、李宪志、左伯安、马秀英、杨雯远向他人贩卖假烟，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应从重处罚；被告人周生军经过左伯安介绍，听从被告人张永祖的安排给被告人李宪志、左伯安、马秀英、杨雯远及刘斌分送假烟，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应从轻处罚。被告人李宪志、马秀英、杨雯远、周生军分别向法院交纳部分罚金，可视为四被告人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
【争议焦点】
如何区分共同犯罪中的主犯与从犯？
【法院判决】
兰州市城关区人民法院一审判决：
1被告人张永祖犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑15年，罚金140万元；
2被告人李宪志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑11年，罚金50万元；
3被告人左伯安犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑11年，罚金50万元；
4被告人周生军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年，罚金25万元；
5被告人马秀英犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金15万元；
6被告人杨雯远犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，罚金8万元。
【案例评析】
在本案中，被告人张永祖在将伪劣卷烟从广州贩运至兰州后，雇用被告人周生军向被告人李宪志、左伯安、马秀英、杨雯远等人销售牟利，被告人李宪志、左伯安、马秀英、杨雯远又将从被告人张永祖处购买的伪劣卷烟向其他人销售。从以上事实看，本案中的六被告人共同实施了销售伪劣产品的行为。由于被告人张永祖、李宪志、左伯安、马秀英、杨雯远在共同实施销售伪劣产品的行为中起主要作用，因此构成了主犯。由于被告人周生军经过左伯安介绍，听从被告人张永祖的安排给被告人李宪志、左伯安、马秀英、杨雯远分送假烟，在共同犯罪中起辅助作用，因此属于从犯。根据我国《刑法》的规定，共同犯罪中主犯和从犯的区分应当以行为人在共同犯罪中所起的作用为标准，起主要作用的为主犯，起次要或辅助作用的为从犯。
此外，尽管本案被告人李宪志辩解从其住所查获的假烟只有部分是其购买的，其他则是左伯安存放在其住所，应从其销售伪劣卷烟货值金额中减去，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，明知他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。就此而言，本案被告人李宪志存放假烟的行为并不影响其构成销售伪劣产品的共犯。
【法条链接】
《刑法》（1997年）
第26条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第27条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第140条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第9条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。
案例15 发明专利侵权纠纷上诉案[new]
【案情简介】
1999年6月1日，王旭宁就其“智能型家用全自动豆浆机”向国家知识产权局申请发明专利，于2001年12月5日获得授权：专利号ZL 99112253.4，授权公告号CN 1075720C，专利权人王旭宁。权利要求书载明其独立权利要求为：一种智能型家用全自动豆浆机，包括有机头、下盖和杯体，机头扣装在下盖上端，下盖下端扣置在杯体口上，在机头上设置有电源插座，在下盖上部固定装有电机、变压器和控制线路板，电热器和防溢探头固定在下盖下部，刀片直接固定安装在外伸于下盖下方的电机长轴轴端，过滤网罩外套刀片和电机长轴旋转固定于下盖下部的过滤网罩安装体上，其特征在于，在下盖下端还固定安装有一个温度传感器，温度传感器是在下盖下端固定安装有一个温度测定棒，在温度测定棒前端装有一个温度传感头，该温度传感头与下盖上部的控制线路板连接。
2001年12月8日，王旭宁与山东九阳小家电有限公司（以下简称九阳公司）签订一份专利实施许可合同，王旭宁将上述专利在全国范围内独家许可九阳公司实施，许可期限同专利有效期，许可费为300万元。双方已将该合同在国家知识产权局进行了备案。
2006年4月15日，济南正铭商贸有限公司（以下简称正铭公司）从江苏时代超市有限公司泰州时代九州超级购物中心购买取得西贝乐牌豆浆机7件，其中XBL 100GD型每件262元、XBL 100GM型每件269元、XBL 500TD型每件358元、XBL 500TM型每件409元。2006年4月20日，九阳公司职员来到正铭公司位于济南市天桥区铜元局前街的专卖店，购买取得西贝乐牌豆浆机4件，其型号和价格为XBL 100GD型每件312元、XBL 100GM型每件319元、XBL 500TD型每件408元、XBL 500TM型每件459元。济南市公证处对上述购买过程进行了公证，并对取得的发票和实物进行拍照和封存。
2006年6月21日，上海帅佳电子科技公司（以下简称帅佳公司）和慈溪市西贝乐电器有限公司（以下简称西贝乐公司）的网站www.xibeile.com对其XBL 100GD、XBL 100GM、XBL 500TD、XBL 500TM型豆浆机进行展示，该网站“帅佳产品”栏目介绍，产品包括厨房小精灵系列、鲜果汁/豆浆碾磨系列、全自动豆浆机系列、维尔斯电磁炉系列、赫斯提亚多功能食品加工机系列。同日，中国家电企业网www.cnjiadian.com有关帅佳公司和西贝乐公司的栏目介绍中载明，帅佳公司是集科研、生产、销售为一体的股份制企业，拥有现代化的流水线生产基地2 000多平方米，基地生产员工300多人，在全国建立了完善的销售网络，年产销额达7 000多万。
2006年7月24日，重庆家乐福商业有限公司成都分店售出西贝乐牌XBL 500TD型多功能豆浆机1件，单价339元；2006年9月18日，江苏时代超市有限公司金华时代超级购物中心售出西贝乐牌XBL 500TM型多功能豆浆机1件，单价409元；2006年10月9日，武汉汉福超市有限公司售出西贝乐牌XBL 100GD型、XBL 100GM型、XBL 500TD型和XBL 500TM型多功能豆浆机各1件，单价分别为248元、280元、339元和388元；2006年11月10日，上海嘉定乐购生活购物有限公司绍兴分公司售出西贝乐牌XBL 100GD型多功能豆浆机2件，单价328元，该产品的生产日期为2006年10月22日。后九阳公司和王旭宁向法院起诉要求正铭公司、帅佳公司和西贝乐公司停止侵权，要求帅佳公司和西贝乐公司赔偿损失。
【争议焦点】
1王旭宁及九阳公司的发明专利是否具有创造性及本案是否需中止审理？
2帅佳公司、西贝乐公司有关被控侵权产品的技术来源于已有技术的抗辩是否成立？
3本案的赔偿数额如何确立？
【法院判决】
济南市中级人民法院一审判决：
1正铭公司、帅佳公司、西贝乐公司立即停止对ZL 99112253.4“智能型家用全自动豆浆机”发明专利的侵权行为；
2帅佳公司、西贝乐公司于本判决生效后10日内共同赔偿九阳公司、王旭宁经济损失300万元；
3驳回九阳公司、王旭宁的其他诉讼请求。
案件受理费25 010元，财产保全费15 520元，合计40 530元，由帅佳公司、西贝乐公司负担。
山东省高级人民法院二审判决：
驳回上诉，维持原判。
【案例评析】
一、王旭宁及九阳公司的专利权是否具有创造性及本案是否需中止审理
在本案中，帅佳公司、西贝乐公司提出抗辩，认为涉案专利不具有创造性，并以此为由要求法院中止审理。帅佳公司、西贝乐公司向法院提出了多篇对比文件，以此来否定涉案专利的创造性。一审、二审法院都对涉案专利是否具有创造性进行了初步判断，发现帅佳公司、西贝乐公司提交的三份对比文件并不能完全覆盖涉案专利权权利要求所记载的全部技术特征。同时，帅佳公司、西贝乐公司将不同对比文件中所记载的技术进行拆解再加以组合，以此来否定涉案专利的创造性。这种做法反而证实了涉案专利的创造性。
依照我国专利法的有关规定，国务院专利行政部门负责全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。专利授权后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。而法院作为专利侵权纠纷案件的审判机关，无权对专利权的效力进行评判。依照《专利案件若干规定》第11条：“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。”法院通过初步审查帅佳公司申请宣告涉案专利权无效的对比文件，判断其不足以影响专利权的效力。同时，2004年在济南市中级人民法院及山东省高级人民法院审理被上诉人针对宁波海菱公司侵犯专利权的诉讼案件中，本案专利相应经过了无效和行政诉讼程序，维持了专利的有效性，因此本案专利权的有效性是显而易见的。因此，一、二审人民法院对帅佳公司、西贝乐公司中止诉讼的请求，均不予支持。
二、帅佳公司、西贝乐公司有关被控侵权产品的技术来源于已有技术的抗辩是否成立
帅佳公司、西贝乐公司主张涉案专利技术属于已有技术的证据与其在国家知识产权局专利复审委员会进行无效宣告程序所使用的证据相同，即6份中国专利文献，该6份专利文献均是由国家知识产权局在王旭宁涉案发明专利申请日以前公开。依照我国专利法的有关规定，发明专利的授权须经实质审查，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。王旭宁的涉案发明专利经过实质审查并得以授权，表明在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，且该专利技术同申请日以前的已有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步。对于王旭宁的涉案专利而言，帅佳公司、西贝乐公司使用的6份专利文献所记载的技术显然属于已有技术，但二者不同，前者具有突出的实质性特点和显著的进步。故一、二审人民法院法院认定帅佳公司、西贝乐公司有关被控侵权产品的技术来源于已有技术的主张不成立，其公知技术抗辩理由不予采纳。
三、有关本案的赔偿数额问题
九阳公司和王旭宁要求帅佳公司和西贝乐公司共同赔偿经济损失300万元，帅佳公司和西贝乐公司抗辩该项请求无事实依据。《证据规定》第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。诉讼中，一审人民法院依法裁定对帅佳公司和西贝乐公司生产、销售被控侵权产品的账册进行证据保全，但两被告拒绝提供，故推定九阳公司和王旭宁要求帅佳公司和西贝乐公司赔偿经济损失300万元的主张成立，予以支持。二审人民法院也对此加以肯定。
【法条链接】
《专利法》（2001年）
第11条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
案例16 恶意商标索赔纠纷上诉案 [new]
【案情简介】
1985年5月，宜宾五粮液二分厂经政府批准成立。1987年，该厂更名为宜宾地区第二酒厂。1988年，宜宾地区第二酒厂划拨固定资产120万元、流动资金40万元，共计160万元，成立了四川省宜宾杞酒厂（以下简称宜宾杞酒厂）。宜宾杞酒厂与宜宾地区第二酒厂实际上是一个生产经营实体两个企业名称。1992年7月，宜宾地区第二酒厂以尚在申请注册的“豪雅”牌商标，销售名称为“中国杞酒”的杞酒产品。该酒瓶贴配料表中载明，主要成分为大米、高粱、玉米、小麦、糯米、枸杞、红枣、冰糖。宜宾杞酒厂于1992年7月24日向中国专利局提出“杞酒”发明专利申请，在申请专利过程中，该厂明确提出该杞酒中的枸杞为“基本配料”。1993年，豪雅商标获准注册。同年11月，宜宾杞酒厂为保护其“中国杞酒”产品将来不受其他品牌杞酒产品的冲击，决定申请注册“杞”字商标用于其酒类产品。在申请注册商标的报表中，宜宾杞酒厂在主要原料栏目中未填报“枸杞”，但填报了其他主要原料。1994年5月28日，该商标获准注册。1995年3月17日“杞酒”被授予专利权。在宜宾杞酒厂申请注册“杞”字商标前，本案所涉厂家未生产或者销售“杞酒”，未使用“杞”字称呼其枸杞酒类产品，也未使用“杞酒”或者“杞”字用于其酒类商品宣传。与此同时，各厂家的杞酒产品在市场销售不断扩大，在四川省产生了一定的影响。“杞”字商标核准注册后，宜宾杞酒厂立即针对四川省射洪县沱牌曲酒厂（以下简称沱牌酒厂）使用“杞酒”名称销售“沱牌杞酒”的行为，向宜宾地区中级人民法院提起侵权诉讼。此外，本案所涉沱牌酒厂等11家因向工商行政管理部门举报并请求查处，使其停止生产销售杞酒，销毁包装标识，致使其分别遭受了损失。1994年8月20日，四川省成都市糖酒公司城中分公司（以下简称城中分公司），向国家工商行政管理局商标评审委员会提出了对“杞”字商标的《撤销注册不当商标申请书》，1995年8月21日，国家工商行政管理局商标评审委员会经评审作出终局裁定，裁定申请人所提注册不当的理由成立，宜宾杞酒厂注册的第683437号“杞”商标予以撤销。本案所涉11家厂家以宜宾杞酒厂恶意注册商标构成侵权为由，向法院提起诉讼，要求宜宾杞酒厂承担赔礼道歉，赔偿经济损失共600万元的责任。
【争议焦点】
宜宾杞酒厂是否构成恶意注册商标侵权？
【法院判决】
四川省高级人民法院一审判决：
宜宾杞酒厂赔偿沱牌酒厂、中分公司、四川成都杞酒厂、四川省崇州市川工酒厂、四川省广汉市蜀粮液酒厂、四川省什邡县汇金实业公司酒厂、四川省什邡县龙居酒厂、成都市锦江区三元小食品商店、四川省国营彭州市酒厂、邛崃市下坝酒厂、四川省邛崃市云芳酒厂，从1994年5月，宜宾杞酒厂开始侵权起，至1995年8月国家商标局撤销“杞”字注册商标止所造成的经济损失5 645 47078元，在本判决生效后10日内付清。
最高人民法院二审判决：
1、撤销四川省高级人民法院（1995）川高法经一初字第14号民事判决。
2、二审案件受理费各40 010元，其他诉讼费8 002元，共计88 022元，由沱牌酒厂等11家单位各承担8 002元。
【案例评析】
宜宾杞酒厂在申请注册“杞”字商标前，率先生产销售杞酒，发明“杞酒”以前，没有他人使用过“杞酒”名称，在其申请“杞”字商标注册以前，没有“杞酒”商品被他人推向市场；本案所涉厂家的“杞酒”商品都是在上诉人为销售商品作了巨额广告宣传，“杞酒”商品在成都和四川市场享有了高知名度后才进行市场销售的。宜宾杞酒厂在市场上尚无他人生产销售的杞酒类产品的时候，为防止发生假冒或者混淆，才决定将“杞”字申请注册为商标，因此，宜宾杞酒厂没有注册上的恶意，也没有禁止或者制止被上诉人正当销售商品的主观故意。国家工商行政管理局商标评审委员会（1995）商评字第964号《“杞”商标注册不当终局裁决书》撤销“杞”字商标的理由是因为“杞”字用在滋补酒上，只能使消费者想到“枸杞”，所以，用“杞”字作滋补酒的商标，直接表示了本商品的主要原料，不具备显著性；且该商标不能认定为驰名商标，故决定撤销该注册商标。该决定未表明“杞”字商标注册人有恶意。虽然宜宾杞酒厂在注册时，有意隐瞒了该厂将“杞”字商标主要使用在滋补酒上，“枸杞”是该滋补酒的主要原料的事实，但这一行为不是恶意针对特定的其他经营者采取的损失其利益的措施，不宜适用商标法实施细则的有关规定认定其有“恶意”。根据商标法实施细则规定，关于撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已经执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关作出并已经执行的商标侵权案件的处理决定，不具有追溯力的规定，宜宾地区中级人民法院的调解书已经生效并执行，有关工商行政管理机关对本案所涉厂家的处理也已经生效并执行，故国家工商行政管理局商标评审委员会撤销“杞”字商标的决定，对上述调解书和处理决定无追溯力。并且，由于宜宾杞酒厂申请注册商标时市场上尚无他人生产销售或者宣传“杞”牌酒，也就不可能造成他人的损失。其后，虽然沱牌酒厂等厂家有一定的损失，但是，这种损失的发生，与宜宾杞酒厂的申请注册行为没有直接的因果关系，而是由于在“杞”字商标核准注册后，没有人及时提出请求撤销该商标，各厂家在此期间盲目生产杞酒产品而造成的。因而宜宾杞酒厂未构成恶意注册商标侵权，二审法院的改判是合法的。
【法条链接】
《商标法》（1993年）
第27条已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
案例17 商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案 [new]
【案情简介】
中国中信集团（以下简称中信集团）原名中国国际信托投资公司，成立于1979年10月，注册使用“中信”商标。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定中国国际信托投资公司注册并使用在金融服务上的“中信”商标为驰名商标。2002年3月，原中国国际信托投资公司更名为中国中信集团公司。该集团的主要经营业务在金融业、房地产开发、信息产业、基础设施、实业投资和其他服务业领域，同时其全资或控股公司名称大多冠以“中信”字样，以表明与中信集团的联系，如中信控股有限公司、中信银行、中信国际金融控股有限公司、中信嘉华银行、中信泰富集团、中信证券股份有限公司、中信信托投资有限公司、中信网络有限公司、中信国安集团、中信文化传媒集团等。在长期的经营活动中，“中信”商标及冠有“中信”字样的企业名称，在相关公众和商业领域中，已经具有与“中信”商标或中信集团有特定联系的含义。
天津中信置业有限公司（以下简称天津中信）成立于2004年4月，经营范围包括房地产开发、房地产经纪、物业管理等，并在商业项目及活动中大量使用冠以“中信”字样的名称或简称。如中信广场、中信置业、中信名都商厦、中信美食城、中信广场京津美食休闲MALL等，同时在对外宣传材料、2006年台历、招牌、职工名片中使用了“中信”注册商标。2005年12月，中信集团委托中华人民共和国长安公证处，对天津中信在天津市武清开发区振华南路“中信广场”招商销售中心的广告情况进行公证，证明天津中信在其房地产销售中心室内广告、室外广告以及宣传资料中，广泛使用了“中信”简称。
中信集团2005年对天津中信未经其许可擅自使用其注册商标的行为提起诉讼，请求法院判令：天津中信停止使用中信集团“中信”注册商标，赔礼道歉，消除影响，并赔偿其经济损失。
【争议焦点】
1天津中信在经营活动中使用“中信”商标，是否侵犯中信集团的注册商标权？
2天津中信是否应在企业名称中停止使用“中信”字号？
【法院判决】
天津市第一中级人民法院一审判决（天津市第一中级人民法院［2005］一中民三初字140号）：
1自本判决生效之日起，天津中信立即停止使用中信集团享有的驰名商标“中信”标识的行为，完整使用其企业名称；
2自本判决生效之日起10日内，天津中信在国家级报刊上刊登声明，向中信集团赔礼道歉，逾期不执行，法院将公告判决书主文，公告费用由天津中信承担；
3自本判决生效之日起10日内，天津中信赔偿中信集团经济损失80 000元人民币；
4驳回中信集团的其他诉讼请求。
天津市高级人民法院二审判决：
1维持天津市第一中级人民法院（2005）一中民三初字第140号民事判决第2、3、4项；撤销天津市第一中级人民法院（2005）一中民三初字第140号民事判决第1项；
2自本判决生效之日起，被上诉人天津中信置业有限公司立即停止对上诉人中国中信集团公司的“中信”注册商标的侵权行为，变更已经使用“中信”文字的商业设施和项目的名称；
3责令被上诉人天津中信置业有限公司自本判决生效之日起10日内，向主管机关申请变更企业名称，不得在企业名称中使用“中信”字样。
【案例评析】
一、天津中信在经营活动中使用“中信”商标，是否侵犯中信集团的注册商标权
根据案件事实，中信集团对其在第36类中取得的“中信”商标依法享有商标专用权。天津中信是2004年依法设立，并经天津市工商局审核后颁发营业执照，其使用“中信”字样不具有主观恶意。中信集团所注册的商标为第36类，虽然该类别中并不包括房地产的销售，但因中信且天津中信对该注册商标构成驰名商标不持异议，故在本案中应对“中信”商标作为驰名商标予以保护。天津中信虽经合法注册取得了企业名称权，但对其企业名称进行了简化使用，且在销售房产过程中使用了中信广场招商处，中信广场售房处等，这种使用行为侵害了中信集团的在先权利，即中信集团已依法取得的注册商标专用权，其行为易引人误认为与中信集团存在某种联系，构成了对中信集团商标专用权的侵害及不正当竞争行为，对此，天津中信应依法承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。鉴于中信集团的实际损失与天津中信的非法获利均难以计算，法院应依法根据中信集团注册商标的知名程度及天津中信实施侵权行为的主观恶意程度、侵权持续的时间及后果等情节，综合确定天津中信应承担的损失赔偿责任。
二、天津中信是否应在企业名称中停止使用“中信”字号
中信集团注册使用的“中信”商标，曾被国家行政主管机关认定为驰名商标，被上诉人天津中信对上诉人中信集团提供的“中信”商标为驰名商标以及“中信”商标的相关保护记录等证据未提出异议。经本院审查，应认定“中信”商标为驰名商标，并适用我国商标法及司法解释和行政主管机关的有关规定，予以保护。
根据本案事实及中信集团“中信”商标的使用范围和知名度，应当依法对驰名商标“中信”给予足够的保护。天津中信无论是将与中信集团注册商标相同的文字作为企业的字号突出使用，还是在不相同或者不类似的商品上擅自使用驰名商标“中信”字样，均容易误导公众，使相关公众误认天津中信与中信集团有某种联系，或者对商品和服务的来源发生混淆，致使中信集团的利益可能受到损害。因此天津中信在自己的企业名称中使用与他人驰名商标相同文字的行为构成商标侵权，依法应予制止。一审判决认定事实清楚，但适用法律有欠妥当，二审法院的改判是合理的。
【法条链接】
《商标法》（2001年）第13条就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第52条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
案例18:假冒注册商标案[new]
【案情简介】
南通芭蕾米拉日用化学品有限公司（以下简称芭蕾米拉公司）于2004年8月17日注册成立，其核准经营的范围是生产、销售日用化妆品，但该公司自成立至案发时，未取得生产许可证。李亚德为该公司董事及实际经营人，负责公司的全部事务；陈俊于2004年11月至该公司工作，为该公司负责产品配制的技术人员。李亚德在负责管理该公司期间，与芭蕾米拉公司法定代表人哈里发（另案处理）及陈俊组织生产、销售假冒“DOVE”“JERGENS”等8件注册商标的化妆品，价值155 734美元，折合人民币1 287 00135元。其中陈俊参与生产假冒注册商标的产品，价值118 272美元，折合人民币977 41164元。公诉机关认为，芭蕾米拉公司未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重。李亚德作为芭蕾米拉公司直接负责的主管人员、陈俊作为该公司的直接责任人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第213条、第220条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。李亚德、陈俊对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。李亚德的辩护人提出以下辩护意见：（1）李亚德以单位的名义组织生产假冒注册商标的产品并销售，应当将芭蕾米拉公司列为被告单位参加本案的诉讼；（2）被告人李亚德只是芭蕾米拉公司的股东及董事，而非公司的法定代表人，其只应对自己所参与的犯罪行为承担刑事责任，而不应对单位的全部犯罪行为承担责任；（3）对于国外的注册商标所有权人或其授权的中国代理公司所出具的未授权芭蕾米拉公司使用该公司注册商标的证明，未经中华人民共和国驻该国大使馆或领事馆认证或公证的，因其缺乏证据的有效要件，故不能作为指控李亚德犯假冒注册商标罪的直接证据使用；（4）本案所涉及的假冒注册商标的商品均系国际知名品牌，其生产成本、销售价格至少应当由国家一级或国际组织认可的价格认证机构认证，故南通市价格认证中心所作的价格鉴定结论，不能作为认定李亚德涉嫌假冒注册商标罪犯罪数额的主要证据；（5）公诉机关对芭蕾米拉公司生产、销售的假冒注册商标的商品的销路及最终去向无证据证实，造成证据链的脱节，不利于公正地区分罪责；（6）李亚德由于缺乏对中国法律的了解，不知道自己实施的是犯罪行为，犯罪的主观恶性较小，且其系偶犯、初犯，认罪态度好，应当对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。陈俊的辩护人提出辩护意见：陈俊未参与公司的决策，其犯罪行为是在李亚德的授意下实施，在犯罪中所起的作用较小，且本案社会危害较小，陈俊又系初犯，请求法院对其从轻或减轻处罚。
【争议焦点】
1李亚德的辩护意见是否能够采纳？
2陈俊的辩护意见是否能够采纳？
【法院判决】
江苏省南通市中级人民法院判决：
1被告人李亚德犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币50万元，附加驱逐出境。（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2005年3月16日起至2009年3月15日止；罚金于判决生效后1个月内履行。）被告人陈俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币30万元。（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2005年4月13日起至2008年4月12日止；罚金于判决生效后1个月内履行。）
2公安机关查封在案的芭蕾米拉公司的生产设备予以没收，上缴国库。
【案例评析】
李亚德身为芭蕾米拉公司董事及实际经营人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。陈俊明知芭蕾米拉公司生产、销售假冒他人注册商标的商品，仍为公司的假冒行为提供技术指导，参与对部分假冒商品的配制，其行为亦构成假冒注册商标罪，应当承担相应的刑事责任。公诉机关指控李亚德、陈俊犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确凿、充分，李亚德、陈俊对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。因而公诉机关指控的罪名能够成立。
一、关于李亚德的辩护意见是否能够采纳
（1）公诉机关虽将本案指控为单位犯罪，但鉴于芭蕾米拉公司现已停业，亦未能找到适格的诉讼代表人，无法承担单位犯罪的刑事责任，故未将该公司列为被告单位参加诉讼。李亚德、陈俊作为本案的被告人，只承担其二人分别作为芭蕾米拉公司直接负责的主管人员以及直接责任人员所应承担的责任。公诉机关未将芭蕾米拉公司列为被告单位，于法有据。辩护人认为应当将芭蕾米拉公司列为被告单位参加诉讼的辩护意见不能成立。
（2）芭蕾米拉公司的法定代表人并不参与公司的生产经营，李亚德虽非公司的法定代表人，但是其负责管理公司的一切事务，公司的所有经营行为亦由其决定，被告人李亚德实系该公司实际负责的主管人员，并参与决定、实施了公诉机关所指控的芭蕾米拉公司所实施的假冒他人注册商标的所有行为，故其应当承担直接负责的主管人员的责任。李亚德的辩护人认为其不应对芭蕾米拉公司的所有犯罪行为承担刑事责任的辩护意见不能成立。
（3）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）相关司法解释的精神，对于国外注册商标所有权人所出具的证明以及其授权国内代理公司代理知识产权事务的授权委托书，未经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证的，将不作为认定案件事实的证据加以采纳。李亚德的辩护人的该辩护意见成立。但在本案中，认定芭蕾米拉公司以及李亚德、陈俊所实施的犯罪行为未获注册商标所有权人授权的证据，除了注册商标所有权人或其委托的代理公司所出具的有效证明外，李亚德、陈俊的供述、证人付某等的证言以及芭蕾米拉公司的工商登记资料等证据亦能充分证明上述事实。故对部分未经认证的证据的排除，不影响本案事实的认定。
（4）根据我国《刑事诉讼法》及国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日颁布实施的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的相关规定，县级以上人民政府价格主管部门所设立的价格评估机构办理同级人民法院、人民检察院、公安机关委托的扣押、追缴、没收物品的估价，该规定并未对国际知名商品的价格鉴定机构作出特别的规定，因此，南通市价格认证中心接受南通市公安局的委托，依法所作的价格鉴定结论具有证据能力。
（5）芭蕾米拉公司所生产的假冒他人注册商标的产品通过上海全达货运代理有限公司代理出口销售至中东市场的事实，有李亚德供述、证人付某、熊某等的证言以及书证提单、出口货物委托书等证据证实，证据确凿充分，而非如李亚德的辩护人所说的证据链脱节。而且在有充分证据证实芭蕾米拉公司生产、销售假冒他人注册商标的商品的事实的情况下，假冒商品的最终销售方向查明与否，不影响对被告人指控罪名的成立以及对本案的公正处理。因此，李亚德的辩护人的该辩护意见不能成立。
（6）李亚德在中国开办公司，应当了解并遵守中国法律规定。在南通投资开办企业的过程中，实施的是假冒他人注册商标的行为，而且犯罪数额高达100多万元人民币，其犯罪的主观故意明确，且犯罪数额巨大，情节特别严重。李亚德归案后，在我国司法机关的追诉、审判过程中，如实供认罪行，依法可以酌情对其从轻处罚。但是由于其犯罪情节特别严重，不符合我国法律关于缓刑适用的规定，不能适用缓刑。李亚德的辩护人认为其认罪态度较好，请求对其从轻处罚的辩护意见成立，但辩护人以李亚德对中国法律不了解导致犯罪等为由，请求对其适用缓刑的辩护意见不能成立。
二、关于陈俊的辩护意见是否能够采纳
被告人陈俊明知芭蕾米拉公司生产、销售假冒他人注册商标的商品，仍为其提供技术上的帮助，进行假冒注册商标商品的配制，该行为在芭蕾米拉公司实施犯罪过程起关键作用。此外，陈俊所参与犯罪的数额达人民币97万余元，犯罪情节特别严重。因此，被告人陈俊的辩护人认为其在犯罪中所起的作用较小且本案危害较小的辩护意见不能成立。但是其辩护人以陈俊归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见成立。
李亚德身为芭蕾米拉公司董事及实际经营人，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。陈俊明知芭蕾米拉公司生产、销售假冒他人注册商标的商品，仍为公司的假冒行为提供技术指导，参与对部分假冒商品的配制，其行为亦构成假冒注册商标罪，应当承担相应的刑事责任。公诉机关指控李亚德、陈俊犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确凿、充分，李亚德、陈俊对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。因而公诉机关指控的罪名能够成立。
【法条链接】
《刑法》（1997年）第213条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
第220条单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
案例19:非法制造注册商标标识案 [new]
【案情简介】
2006年3月份，骆幸福伙同温州人“胡老板”(另案处理)为了牟取非法利益，合伙生产假冒“邦迪”牌创可贴，由“胡老板”提供加工生产创可贴的机器设备和原材料，骆幸福租用义乌市苏溪镇马丁村金东芳家和苏溪镇义北驾校对面的房屋作厂房，非法印制“邦迪”牌商标和生产假冒“邦迪”牌创可贴。2006年8月28日被义乌市工商局查获，义乌市公安局扣押到“邦迪”牌、“BANDAID”注册商标标识的创可贴小外包装纸264万只，已加工成品“邦迪”牌创可贴48 000只。公诉机关指控骆幸福犯非法制造注册商标标识罪，于2007年4月12日向法院提起公诉。
【争议焦点】
骆幸福是否犯非法制造注册商标标识罪？
【法院判决】
浙江省义乌市人民法院一审判决：
被告人骆幸福犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期1日，即自2006年12月22日起至2010年12月21日止。罚金限判决生效后1个月内缴纳）。
【案例评析】
对于非法制造注册商标标识的犯罪事实，骆幸福在庭审过程中未提出异议，且有证人陈某、金某、翁某证言，扣押物品清单，统计说明，清点笔录，提取样品及现场照片，现场检验笔录，关于“胡老板”说明一份，营业执照，商标注册证，被告人供述及身份证明等证据证实，足以认定。
骆幸福违反国家商标法规，伪造他人注册商标标识，义乌市公安局扣押到“邦迪”牌、“BANDAID”注册商标标识的创可贴小外包装纸264万只，已加工成品“邦迪”牌创可贴48 000只，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。公诉机关的指控应当成立。骆幸福归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
【法条链接】
《刑法》（1997年）
第52条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第53条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第215条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
案例20 软件著作权侵权纠纷提审案[new]
【案情简介】
北大方正集团有限公司（以下简称北大方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称红楼研究所）是方正世纪RIP软件（以下简称方正RIP）、北大方正Post Script中文字库（以下简称方正字库）、方正文合软件v1.1版（以下简称方正文合软件）的著作权人。在实际的销售活动中，方正RIP和方正字库是捆绑在一起销售的，合称方正RIP软件。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联接后，即可实现软件的功能。
北京高术天力科技有限公司（以下简称高术天力公司）、北京高术科技公司（以下简称高术公司）系激光照排机的销售商，曾为北大方正公司、红楼研究所进口的激光照排机进行过代理销售，所销售的激光照排机使用的是方正RIP软件和方正文合软件。1999年5月，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与日本网屏（香港）有限公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售KATANA-5055激光照排机或TANTOOOO-5120激光照排机必须配网屏公司的正版RIP软件或北大方正公司的正版RIP软件，若配方正RIP软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版RIP软件。北大方正公司作为日本网屏激光照排机在中国的代理销售商之一，在此项业务上与高术公司存在竞争关系。
2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义，与高术天力公司签订了电子出版系统订货合同，约定的供货内容为KATANA FT5055A激光照排机（不含RIP），单价为415 000元。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394 250元，尚欠货款20 750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。高术天力公司在北京市石景山区永乐小区84号楼503室被上诉人员工临时租用的房间内，为北大方正公司的员工安装了激光照排机，在北大方正公司、红楼研究所自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正公司支付了房租3 000元。
应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、海淀区花园路6号北楼120室、南楼418室，对北大方正公司员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANA FT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。从现场公证记录可看出，北大方正公司的员工化名与高术天力公司联系购买照排机，主动提出要买盗版方正RIP软件和方正文合软件，高术天力公司的员工声称该项不能写入合同，但承诺卖给被上诉人盗版方正软件。北大方正公司支付了公证费1万元。
2001年11月29日，在原审法院主持下，双方当事人参加了对公证证据保全的两台被上诉人自备计算机及相关软件进行的勘验。勘验结果表明，在被保全的计算机中安装了盗版方正文合软件，被保全的软件中包括盗版方正RIP软件及方正文合软件。双方当事人对勘验结果均不持异议。方正RIP软件及方正文合软件的正常市场售价分别为10万元和3万元。
【争议焦点】
1北大方正公司和红楼研究所采取的“陷阱取证”方式获得的证据是否有效？
2北大方正公司和红楼研究所的损失如何确定？
【法院判决】
北京市第一中级人民法院一审判决（北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第268号民事判决）：
1高术天力公司、高术公司立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为；
2高术天力公司、高术公司自判决生效之日起30日内，在《计算机世界》刊登启事，向北大方正公司、红楼研究所赔礼道歉；
3高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失600 000元；
4高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费（购机款394 250元、房租3 000元、公证费10 000元）共407 250元；
5北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394 250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司；
6驳回北大方正公司、红楼研究所的其他诉讼请求。案件受理费11 010元、财产保全费15 520元、审计费60 000元，均由高术天力公司、高术公司共同负担。
北京市高级人民法院二审判决（北京市高级人民法院［2002］高民终字第194号民事判决）：
1维持一审判决的第一、二、六项；
2撤销一审判决的第三、四、五项；
3高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所经济损失130 000元；
4高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案所支付的公证费10 000元。一审案件受理费11 010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2 386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8 624元；二审案件受理费11 010元，由高术天力公司、高术公司共同负担2 386元，由北大方正公司、红楼研究所共同负担8 624元。
最高人民法院终审判决：
1撤销北京市高级人民法院(2002)高民终字第194号民事判决；
2维持北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第一、二、三、六项；
3变更北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第四项为：高术天力公司、高术公司共同赔偿北大方正公司、红楼研究所为本案支付的调查取证费（房租3 000元、公证费10 000元）共13 000元；
4撤销北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第268号民事判决第五项，即北大方正公司、红楼研究所应在高术天力公司、高术公司返还购机款394 250元后，将激光照排机退还高术天力公司、高术公司。
【案例评析】
〖1〗一、“陷阱取证”的方式获得的证据是否有效
“陷阱取证”是指一方当事人为了获取对方当事人侵权的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。在审判方式改革前，我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集；审判方式改革后，在民事证据收集方面，人民法院逐渐淡出，诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集。这使得当事人举证不能而败诉的风险骤然增加。败诉风险的大小取决于当事人的取证能力。客观地说，我国当事人调查取证的能力是相当弱的，调查取证的环境也不好。特别是知识产权容易受到他人的侵害，而且在受到侵害后难以取证的情况比较突出。在侵犯知识产权案件中，对以“陷阱取证”方式获得证据一般应当持相对宽容的态度。在本案中，一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式，二审法院对此种取证方式未予认可，最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样，但却在事实上肯定了这种取证方式。
尽管如此，“陷阱取证”的方式仍然应当得到必要的规范和制约。其中最为重要的一条就是在采取“陷阱取证”方式时，应当遵循合法性原则，不得侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定。最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”具体到本案，北大方正公司取证针对的是特殊的侵权主体进行的，在取证过程中只是客观地记录他们的侵权行为，既没有进行任何的利益引诱、威逼、胁迫或者人身攻击，也没有危害到其他主体的正常经营活动，谈不上损害社会公共利益，应当说是符合合法性原则的。二审法院认为，“陷阱取证”方式并非获取侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。应当说，这个观点是站不住脚的。
二、北大方正公司和红楼研究所的损失如何确定
在侵犯知识产权案件中，损害赔偿原则一般按照以下几种方式予以确定：首先是全部赔偿原则。全部赔偿原则是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成的财产损失范围为标准，承担全部责任，也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。但由于侵犯知识产权造成的损害事实和损失后果一般是不确定的，因此，各国一般设置了法定赔偿，即指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害的，应赔偿损失的具体数额(或数额幅度)。《著作权法》第48条第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”不过，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内，根据个案情况的斟酌裁量。另外，在极少数损害著作权人人格利益的情况下，还适用精神损害赔偿原则。
在本案中，一审法院认为高术天力公司和高术公司销售盗版软件的数量难以查清，根据法定赔偿原则要求高术天力公司和高术公司承担近50万元最高限额的赔偿；同时，考虑到北大方正公司员工与高术天力公司、高术公司市场交易中的具体损失额13万元，综合考量要求高术天力公司和高术公司承担60万元经济损失。二审法院认为，北大方正公司和红楼研究所的损失可以确定，即此一套软件的正常市场售价13万元。但二审法院没有考虑到北大方正公司和红楼研究所的损失实际上难以确定，绝不仅仅限于北大方正公司员工与高术天力公司、高术公司市场交易中的具体损失额13万元，因而没有根据法定赔偿原则要求高术天力公司、高术公司承担赔偿责任，应当说是很不合理的。所幸最高人民法院最终支持了一审法院的判决结果。
【法条链接】
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）
第68条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
《著作权法》（2001年）
第48条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
案例21 音像制品复制权、发行权纠纷上诉案[new]
【案情简介】
1993年年初，北京高教音像出版社（以下简称北教出版社）作为甲方与北京阶梯信息工程有限公司作为乙方就联合编录《FAMILY ALBUM，U.S.A》录像教学片的有关事宜，签订版权贸易合同一份。其主要内容为：甲、乙方经美国麦克米伦出版公司授权同意，联合编录《FAMILY ALBUM，U.S.A》录像教学片，并定名中国版为《走遍美国》，甲方为中国版的版权总代理；有关录像带除电视台播出以外的VHS录像带的发行事宜，不属此合同范围，拟另行约定。1993年4月15日，国家教委电化教育司以教电司进(1993)1号批文同意北教出版社进口出版《走遍美国》教育录像片。同年5月13日，国家版权局对上述版权贸易合同进行了审查登记，登记号为00964。同日，国家新闻出版署音像管理司给北教出版社颁发了(93)新出科教进字第001号海外科教音像制品进口出版许可证，许可证有效期至1994年5月13日。音像制品进口后，北教出版社对原录像带的内容配置了中文讲解与辅导。
2002年11月14日，培生教育集团与北京国际版权交易中心（以下简称版权交易中心）签订授权合同一份。主要内容为培生教育集团向版权交易中心提供《走遍美国》多媒体英语教材包括课堂教学用书、光盘等产品在中国境内改编、出版、宣传和销售的独家许可和权利，期限3年。当日，培生教育集团据此向版权交易中心出具授权书一份，授权范围、期限与授权合同基本相同。2002年11月18日，版权交易中心向北京市新闻出版局申报，办理了出版《走遍美国》系列产品的合同登记手续。2002年12月14日，版权交易中心与湖北教育出版社（以下简称湖教出版社）签订出版合同一份，主要内容：版权交易中心经培生教育集团授权，独家拥有《走遍美国》(FAMILY ALBUM，U.S.A)系列产品在中国内地的改编、出版、发行、广告、播出、宣传等合法权利；版权交易中心授权湖教出版社在本合同有效期内以合同规定的载体形式出版《走遍美国》(FAMILY ALBUM，U.S.A)系列产品之一《新编走遍美国》(Classroom Video Course)。当日，版权交易中心向湖教出版社出具一份授权书。2003年4月2日，版权交易中心对其授权向湖教出版社出具一份说明，载明：2002年12月14日签发的授权书为独家授权，即授予湖教出版社在中国内地独家享有授权书所列之权利。经调查，北教出版社对其出版、惠州东田音像有限公司（以下简称东田公司）对其发行《走遍美国》VCD光盘的事实不持异议。2003年3月至8月期间，湖教出版社为制止侵权，发生差旅费、购买侵权制品费共计22 11108元，除金额约计6 115元的票证与本案缺乏关联性以外，其余15 996元审定为维权支付的合理费用。此外，湖教出版社为本案支付律师费100 000元人民币。
在审理过程中，法院查明：
1美国麦克米伦公司是《走遍美国》的原制作者，其于1990年11月至1991年6月间先后出版了《走遍美国》系列，包括本案中所涉的(FAMILY ALBUM,USA:Classroom Video Course)，并进行了版权登记。据此，麦克米伦公司对上述作品享有版权。
2美国国家版权局2004年9月28日更新的V3515D446文件中的第一、二页文件载明，培生教育集团的律师John RGarry出具的内容证明：麦克米伦公司的所有产权及相应的版权（包括本案所涉作品），已于1993年11月10日转移至培生教育集团名下。
32001年1月1日，PrenticeHallInc公司更名为Pearson EducationInc（培生教育集团）。
【争议焦点】
1湖教出版社是否在中国内地对《走遍美国》VCD光盘享有独家复制权、发行权？
2北教出版社、东田公司是否侵犯了湖教出版社的独家复制权、发行权？
【法院判决】
湖北省武汉市中级人民法院一审判决：
1北教出版社、东田公司立即停止复制、发行《走遍美国》VCD光盘的侵权行为；
2北教出版社、东田公司于本判决生效之日起10日内，在《中国新闻出版报》刊登声明，公开向湖教出版社赔礼道歉(致歉内容须经原审法院审核，如不履行该项义务，原审法院将在有关报刊上刊登判决书内容，费用由北教出版社、东田公司负担)；
3北教出版社、东田公司于本判决书生效之日起10日内赔偿湖教出版社经济损失125 996元人民币；
4驳回湖教出版社的其他诉讼请求。案件受理费5 710元，由北教出版社、东田公司各负担2 855元。
湖北省高级人民法院二审判决：
驳回上诉，维持原判。
【案例评析】
一、湖教出版社是否在中国内地对《走遍美国》VCD光盘享有独家复制权、发行权
首先，从法院查明的事实来看，2002年11月14日培生教育集团与版权交易中心签订授权合同一份。该合同的主要内容：培生教育集团向版权交易中心提供《走遍美国》多媒体英语教材包括课堂教学用书、光盘等产品在中国境内改编、出版、宣传和销售的独家许可和权利，期限3年并出具了授权书。2002年12月14日，版权交易中心与湖教出版社签订出版合同一份，合同约定版权交易中心授权湖教出版社在该合同有效期内以合同规定的载体形式独家出版《走遍美国》(FAMILY ALBUM，USA)系列产品之一《新编走遍美国》(Classroom Video Course)。当日，版权交易中心向湖教出版社出具一份授权书。据此，从民事权利取得的角度上看，湖教出版社已经取得了在中国内地独家专有的出版、复制、发行《走遍美国》VCD等的权利。
其次，从版权行政管理角度上看，《走遍美国》的原制作者虽然为美国麦克米伦公司，但并不影响培生教育集团以该制品版权持有人的身份与版权交易中心签订版权贸易合同，且因涉及进口出版外国图书及其音像制品，该合同经过北京市新闻出版局审查登记，故版权交易中心引进该制品在中国出版、发行的权利来源合法，进口登记手续完备。湖教出版社已合法取得了在中国内地独家专有的出版、复制、发行《走遍美国》VCD等的权利。
二、北教出版社和东田公司是否侵犯了湖教出版社的独家复制权、发行权
就北教出版社而言，就要看其是否有权发行《走遍美国》VCD光盘。从法院查明的情况来看，北教出版社曾经取得过对《走遍美国》录像教学片进行改编，并以录像带的形式录制，通过电视台播出的权利，但其从未取得将《走遍美国》以VCD形式复制、发行的权利，且依登记号为00964的合同，北教出版社的录制工作应于1993年5月左右在北京电视台播出之前完成，有关录像带发行事宜合同中还未作约定，故北教出版社以VCD形式出版《走遍美国》超出了授权范围，该合同不能作为其以VCD形式出版《走遍美国》音像制品的权利依据。因此，北教出版社未经许可擅自出版，及东田公司复制、发行《走遍美国》VCD光盘的行为，已共同侵犯了湖教出版社在中国内地对《走遍美国》VCD光盘所享有的独家复制权、发行权。
这样，根据《著作权法》及《著作权法实施条例》的有关规定，音像制作者对其制作的音像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；未经音像制作者许可，他人不得复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播音像制作者制作的音像制品。从湖教出版社提供的《走遍美国》音像制品进口合同登记表及版权交易中心出具给湖教出版社的授权证明来看，湖教出版社依约对该制品的系列产品独家享有在中国内地复制、发行的权利，有权排斥他人未经许可复制、发行该音像制品，同时也有权行使对侵权人的请求权。因此，北教出版社、东田公司未经许可，复制、发行《走遍美国》VCD光盘，侵犯了湖教出版社对《走遍美国》VCD光盘所享有的独家复制权、发行权。
本案的重要意义就在于促使人们深入理解著作权权能的特点。著作权的权能实际上就是赋予了作者以各种方式利用和传播作品，这些权能可以独立转让或许可他人使用，而且存在着时间上、地域上的限制，这些均同物权的权能大不相同。因此，在著作权纠纷中，一定要明确各自是否享有某种著作权权能，是受让获得，还是许可获得；是专有，还是非专有；是否有时间上、地域上的限制等方面内容。
【法条链接】
《著作权法》（2001年）
第41条录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。
《著作权法实施条例》（2002年）
第24条著作权法第24条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。
案例22 不正当竞争及注册商标侵权纠纷上诉案[new]
【案情简介】
“小肥羊”系内蒙古自治区锡林郭勒盟当地对一两岁小羊的习惯叫法。内蒙古金宇集团股份有限公司2001年9月曾向国家工商行政管理总局商标局申请“小肥羊”在第42类作为注册商标，该局于2002年7月驳回了该申请，理由是：“小肥羊”作为商标用在所报服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称小肥羊餐饮公司）2001年也曾向国家工商行政管理总局商标局申请“小肥羊”作为注册商标，该局认为“小肥羊”是通用名称，故未批准。从1999年7月开始，“小肥羊”就被西安市一家名为“小肥羊烤肉馆”的单位使用在餐饮服务行业，并一直延续使用。2001年成立的武汉市绿色小肥羊餐饮连锁经营管理有限公司和锡林郭勒盟百日小肥羊餐饮有限公司两家经营餐饮行业的公司也都使用了“小肥羊”这一名称，另外，全国还有绿原小肥羊餐饮有限公司、廊坊市草原小肥羊、南京小肥羊、亨中力小肥羊、陕西小肥羊餐饮连锁有限公司等多家餐饮公司在使用“小肥羊”这一名称。小肥羊餐饮公司主张曾与周文清签订过加盟合约，但其提供的证据是2000年8月18日包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店与周文清签订的加盟合约，该小肥羊酒店于2001年已注销。小肥羊餐饮公司2001年8月16日与清真小肥羊饭店签订了《小肥羊特许技术加盟补充协议书》，周文清作为清真小肥羊饭店的代表签了字，该协议主要内容是允许清真小肥羊饭店开设两家分店。2003年12月9日周文清在该加盟合约约定的期限届满后，与他人在清真小肥羊饭店的基础上注册成立了河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称汇特公司），周文清占该公司60％的股份，是该公司的法定代表人。汇特公司成立以来发展了许多自己的连锁店，在汇特小肥羊连锁店的店面牌匾及广告宣传上一直使用“小肥羊”名称。
2002年10月和2003年1月小肥羊餐饮公司在第29类和第42类上申请注册商标“小肥洋”。2004年小肥羊餐饮公司提起诉讼，主张“小肥羊”系其知名服务的特有名称，诉请法院认定汇特公司使用“小肥羊”的行为侵犯其商标权并构成不正当竞争，责令汇特公司及其法定代表人周文清赔偿其经济损失。
【争议焦点】
1“小肥羊”在餐饮服务行业是否为知名服务的特有名称？
2汇特公司使用“小肥羊”是否侵犯小肥羊餐饮公司的“小肥洋”注册商标专用权？
3周文清在本案中应否承担责任？
4假如侵权事实成立，赔偿损失数额应是多少？
【法院判决】
石家庄市中级人民法院一审判决（石家庄市中级人民法院［2004］石法民五初字第00082号）：
驳回小肥羊餐饮公司的诉讼请求并由其负担案件受理费22 515元。
河北省高级人民法院二审判决：
1撤销石家庄市中级人民法院（2004）石法民五初字第00082号民事判决；
2汇特公司立即停止在企业名称和店面牌匾、服务用品及广告宣传上使用“小肥羊”名称；
3汇特公司于本判决生效后10日内向小肥羊餐饮公司支付赔偿费5万元；
4驳回小肥羊餐饮公司的其他诉讼请求。
【案例评析】
本案涉及多家餐饮行业使用的名称——“小肥羊”，有很大的影响力。
一、“小肥羊”在餐饮服务行业是否为知名服务的特有名称
认定知名服务特有名称，首先应判断该服务是否构成知名服务，在此基础上判断是否构成特有名称。本案中的“小肥羊”为餐饮服务行业的知名服务，小肥羊餐饮公司及汇特公司均无异议，但双方对“小肥羊”是否为该知名服务的特有名称各执一词，形成尖锐对立，也成为本案的主要争议焦点。
知名商品或服务的特有名称，是指不为相关商品或服务所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品或服务上的使用，使消费者能够将该商品或服务与其他经营者的同类商品或服务相区别的名称。关于如何认定是否构成“特有名称”，应符合以下条件：（1）该名称不直接表示服务的功能、用途和质量，并且与此类服务的通用名称有显著区别。（2）该名称应当具有原创性或率先使用性，或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义而形成。（3）该名称应当具有显著的区别性，消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。本案中小肥羊餐饮公司最先将“小肥羊”作为服务名称用于餐饮行业，其服务特点是“不蘸小料的涮羊肉”，与此类服务的通用名称——“涮火锅”有着显著区别，该服务通过小肥羊餐饮公司较长时间、较大范围的使用，使相关消费者提起“小肥羊”自然就会想到是“不蘸小料的涮羊肉”，也使小肥羊餐饮公司提供的“小肥羊”餐饮服务在相关消费者中有较大知名度，成为餐饮行业的知名服务。虽然在内蒙古自治区锡林郭勒盟当地确实存在将一两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法，但是对消费者而言，“小肥羊”则代表小肥羊餐饮公司提供的“不蘸小料的涮羊肉”的服务，而不是一两岁的小羊。通过小肥羊餐饮公司多年的经营和使用，“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的含义，具有了显著区别性特征。本案中，清真小肥羊饭店以小肥羊餐饮公司连锁店的名义经营3年，其相关消费者提起“小肥羊”就会想到“不蘸小料的涮羊肉”这一服务特点，并把“小肥羊”与小肥羊餐饮公司所提供的餐饮服务相联系。西安小肥羊烤肉馆虽然“卫生许可证”显示的日期为1999年7月，但该馆“营业执照”的登记日期却为2002年3月，晚于包头市小肥羊酒店的成立，而小肥羊餐饮公司是由包头市小肥羊连锁总店、包头市小肥羊酒店变更而来。故对汇特公司主张西安小肥羊烤肉馆早于小肥羊餐饮公司使用“小肥羊”名称的主张法院不予采信。综上，小肥羊餐饮公司首先将“小肥羊”用于餐饮服务行业，且通过自己的经营使“小肥羊”具有了特定的含义，相关消费者能够把“小肥羊”与小肥羊餐饮公司相联系。故“小肥羊”已构成小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称。汇特公司使用该名称时，小肥羊餐饮公司已在一定范围内享有了较高的知名度，汇特公司在明知的情况下，未经小肥羊餐饮公司许可，擅自在公司名称和店面牌匾等方面使用“小肥羊”的服务名称，存在“搭车”行为，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，已构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。
二、汇特公司使用“小肥羊”是否侵犯小肥羊餐饮公司的“小肥洋”注册商标专用权
小肥羊餐饮公司在注册了“小肥洋”商标后从未实际使用过，不存在消费者混淆的问题，故汇特公司不构成对“小肥洋”注册商标的侵权，小肥羊餐饮公司认为汇特公司构成商标侵权的主张不成立。
三、周文清在本案中应否承担责任
该案为不正当竞争和商标侵权，汇特公司是有限责任公司可以独立承担民事责任，周文清作为汇特公司的法定代表人不应承担不正当竞争的侵权民事责任。至于小肥羊餐饮公司所提到的周文清个人的违约行为，不属于本案审理范围。周文清在本案中不承担侵权的责任。
四、假如侵权事实成立，赔偿损失数额的确定问题
鉴于小肥羊餐饮公司没有提供充分的证据证明其100万元赔偿数额的准确计算依据，也没有充分证据证明汇特公司因不正当竞争行为所获得利益，法院可以根据本案的具体情况酌情确定赔偿数额。
【法条链接】
《反不正当竞争法》（1993年）
第5条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购
买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
案例23 侵犯植物新品种权纠纷案[new]
【案情简介】
2000年5月1日，由山东省莱州市农业科学院（以下简称莱州市农科院）自行培育的“登海9号”玉米杂交种被农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA19990061.2。2001年1月15日，农科院将“登海9号”玉米杂交种品种权转让给了山东省登海种业有限公司（以下简称登海种业），该变更申请已在2001年第2期《植物新品种权保护公报》中予以公告，并于2001年4月6日缴纳了品种权维持年费。即登海种业享有“登海9号”玉米杂交种的植物新品种权。莱州市农科院于2001年5月25日经内蒙古自治区种子管理站批准，申请在赤峰市宁城县繁殖玉米，品种号为“掖单53号”玉米组合，制种田落实在山头乡山头村。并与山头村村委会主任马军签订了《农作物种子预约生产合同》。其中“掖单53号”玉米杂交种的生产面积为400亩，并办理了“主要农作物种子生产许可证”，证号为0387。莱州市农科院在山头村生产（繁殖）的品种名为“掖单53号”玉米杂交种，经呼和浩特市中级人民法院依法委托北京市农林科学院玉米研究中心利用DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法对诉前从制种田中保全的玉米杂交种进行技术鉴定，该品种为“登海9号”玉米杂交种。虽然鉴定结论中认定被告生产的种子中有46％的籽粒与“登海9号”不一样，但主要原因为制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉而引起，即种子纯度不够，并非基因变异引起。登海种业提供了该单位的有关成本计算清单，其直接损失为被告生产的400亩种子乘以每亩350公斤，扣除生产成本和经营成本，利润为431 200元。
登海种业以莱州市农科院侵犯植物新品种为由，向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼。
【争议焦点】
莱州市农科院所繁殖的“掖单53号”玉米杂交种是否侵犯登海种业关于“登海9号”玉米杂交种的植物新品种权？
【法院判决】
呼和浩特市中级人民法院一审判决（呼和浩特市中级人民法院［2001］呼经初字第42号）：
1被告莱州市农科院立即停止侵犯原告山东省登海种业股份有限公司所享有的“登海9号”玉米植物新品种权的行为；
2被告莱州市农科院于本判决生效之日内在《农民日报》上刊登启事消除影响（内容须经本院审核）；
3被告莱州市农科院于判决生效之日起10日内赔偿原告登海种业经济损失人民币431 200元；
4限令被告莱州市农科院于判决生效后30日内销毁所生产的侵权品种；
5驳回原告登海种业的其他诉讼请求。
【案例评析】
本案是我国第一例进行判决的植物新品种侵权案件。
在我国现行专利法中，植物新品种本身是不能被授予专利的，但对于培育或生产植物新品种的方法，则可依据《植物新品种保护条例》授予专利。所谓植物新品种，根据《植物新品种保护条例》第2条的规定，是指“经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种”。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，也不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，否则就构成侵权。本案中登海种业于2001年1月15日通过转让的方式从莱州市农科院处取得了“登海9号”玉米杂交种的品种权人资格，即享有排他的独占权，可以排除包括植物新品种权转让人莱州市农科院在内的其他所有主体的使用，这种排他状态应受法律保护。也就是说，不论他人采取何种生产方法，只要其生产的品种经鉴定为“登海9号”，即侵害了登海种业的植物新品种权。莱州市农科院未经品种权人登海种业的许可，以生产（繁殖）“掖单53号”玉米杂交种的名义，擅自生产（繁殖）“登海9号”玉米杂交种，所生产的杂交玉米品种经北京市农林科学院玉米研究中心鉴定为“登海9号”，构成侵权。鉴定结论表明，送检样品中，有54％的籽粒与“登海9号”杂交种没有差异，可以认定是“登海9号”杂交种，有46％的籽粒与“登海9号”杂交种不一样（经分析是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉引起）。采用的鉴定方法为利用DNA指纹技术，酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种技术鉴定，其中DNA指纹技术采用了多态性能较好的02、F10、M5、N11、H19、F03、G16、D02、I11、M06等10个引物进行DNA指纹分析，共检测出102个DNA片段。对于上述鉴定结论，莱州市农科院持有异议，认为被鉴定的玉米杂交种中有46％的籽粒与“登海9号”杂交种不一样，不是自交或接受外来花粉而致，而是遗传变异引起。理由为：登海种业授权的“登海9号”玉米杂交种所使用的亲本种子中的父本DH87232与莱州市农科院自有的H8723是相同的。对此，鉴定人认为：（1）送检样品中与“登海9号”不同的籽粒，绝大多数与标准“登海9号”中的自交苗一样，为了检验这一结论的正确性，专门对制种田父本也进行了化验分析，发现父本中有与送检样品中杂交种一样的籽粒，说明部分父本接受了母本花粉，因此可以肯定，由于母本抽雄不彻底，有散粉植株存在，该部分籽粒是自交苗。（2）与“登海9号”不同的籽粒，有一部分籽粒的基因型与母本不一样，也是杂合体，但其中没有发现来自父本的基因型，只能是接受外来花粉引起。基于以上两点，46％不一样并非遗传变异引起。因此，可以认定“掖单53号”与“登海9号”为同一杂交种。莱州市农科院侵害了登海种业关于“登海9号”的植物新品种权。
此外，莱州市农科院主张自己的育种行为属于单位正常的科研活动，不构成侵权。《植物新品种保护条例》第10条规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”据此，莱州市农科院认为其自己的行为属于“利用授权品种进行育种及其他科研活动”。经呼和浩特市中级人民法院查证，莱州市农科院在内蒙古赤峰市宁城县山头乡山头村繁殖的玉米杂交种不但在内蒙古种子管理站领取了“主要农作物种子生产许可证”，而且与山头村村委会主任马军签订了《农作物种子预约生产合同》。其种植行为为制种（生产种子），而非科研活动。所以，莱州市农科院认为其制种行为属正常的科研活动的抗辩理由也不能成立，其生产（繁殖）行为依然构成侵权。
内蒙古呼和浩特市中级人民法院一审判决生效的登海种业诉莱州市农科院侵犯“登海9号”玉米品种权纠纷案，是我国《植物新品种保护条例》发布以来，人民法院审理判决的第一起植物新品种侵权案件。呼和浩特市中级人民法院在《植物新品种保护条例》及其实施细则和司法解释尚未有明确规定的情况下，创造性地比照专利法有关侵权损害赔偿的标准对莱州市农科院侵权赔偿数额进行了判决。该判例曾登载于《最高人民法院公报》之上，此种赔偿标准和方式也被最高人民法院相关司法解释所采纳，对全国各级法院审理植物新品种权案件具有指导意义。
【法条链接】
《植物新品种保护条例》（1997年）
第2条本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。
第6条完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。
《民法通则》（1987年）
第118条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
