知识产权的多元属性及研究范式
吴 汉 东
在诸多民事权利制度中，知识产权具备更多科技含量和知识要素。一般认为：著作权发生在文化创作领域，与文化创新、文化产业息息相关；专利权产生于技术应用领域，与科技创新、科技产业紧密相连；商标权则运作于工商经营领域，涉及商品销售、市场贸易等诸多问题。在知识经济的时代条件下，知识产权的制度实施效果，关系到一国的经济发展、科技进步、文化与教育的繁荣；而在经济全球化的国际背景中，知识产权保护又事关国际政治、国际经贸、国际文化与科技的交流和合作。这就决定了，从民法学理论出发研究知识产权属性，当是应有之义；而结合人权理论、经济学、管理学以及政策科学，多视角、全方位来考察知识产权功能，亦非常必要。这有助于在不同学科层面揭示知识产权的基本蕴意，保持知识产权研究中的问题导向及方法的开放性。
一私人财产权：知识产权的民法理论分析
知识产权为私权，是民法学界对知识产权属性的基本认识。知识产权是一种有别于动产与不动产所有权的知识财产所有权。民法所规定的基本原则和一般规范，应适用于包括知识产权在内的各项私权制度。
公权与私权的划分，起源于罗马法理论，是识别知识产权民法属性的理论工具。知识产权属于私权。第一，知识产权是关于平等主体相互之间的权利，是私人的权利。第二，知识产权是关于私人利益方面的权利，而非一切人同享的公共权利。第三，知识产权是私法上所确认的权利。
知识财产私权化，是罗马法以来财产领域 “非物质化”革命的结果。罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的 “似物性”。 罗马法的物化财产结构，虽然缺乏包容非物质财富的制度空间，但其创制的“无形财产”学说，为 “财产的非物质化革命”提供了关键性的概念和思想资料。知识财产是知识产权的客体，不同于物权所保护的 “物”。黑格尔曾说，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明都可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到困惑。黑格尔之惑给我们以下启示：第一，知识财产是区别于有形财产的另类客体，将其归类于物的范畴似有不当。但是，知识财产同有形财产一样可以成为交换的标的。第二，知识财产是精神内在的东西，但可以通过一定形式的 “表达”而取得外部的 “定在”。在这里，黑格尔揭示了知识财产的非物质性与其表现形式的客观性。根据民事客体理论，客观性是权利标的的一般特征，知识财产概莫能外。有形财产 （物）的客观性表现为客观化的物质实体；知识财产的客观性则应理解为客观化的知识体系，即可认知性、可复制性。客体的差异性，是划分权利类型的基础。知识产权区别于其他财产权利，就在于其客体的非物质性。
对知识产权作出私权界定，其意义在于弘扬知识产权法所应有的民法精神。现代知识产权法的宗旨，在于保护创造者的合法权益，促进知识信息的广泛传播。从民法精神出发，知识产权法应确立两个基本法律观：一是保护私权。这一私法理念强调，包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。知识产权法的建构，深刻体现了下列私法理念：以私权领域为依归。知识产权是知识类财产的权利形态，其基本属性与物权无异，都应归类于民事权利范畴；以权利制度为体系。知识产权法虽含有程序法、公法的规定，但仍然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利的取得程序、变动程序、管理程序、救济程序等，无一不是以创造者权为中心。在知识产权法中，是权利决定义务，而不是义务决定权利，即是以权利为本位。在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法重心上以保护创造者权利为首要。二是利益平衡。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。
关于知识产权为私权的民法分析，是一种将知识产权回归私法体系的努力。在过去一段时间，有的学者在肯定知识产权私权属性的同时，提出了 “知识产权公权化”的命题，意图说明“知识产权兼具私权属性和公权属性”。 亦有学者针锋相对，认为 “知识产权是纯粹私权”，“国家对知识产权的干预，不可能使其从本质上变成私权和公权的混合体。”笔者认为，现代私法发展变革的一个重要趋势，即是传统私法的权利本位理念有所动摇，自治原则有所限制。但是，国家对知识产权领域的干预，具体表现为知识产权在权能范围、效力
范围等方面受到某些限制，但不可能改变知识产权的私权基本属性。
二、特别人权：知识产权的人权理论分析
知识产权的人权蕴意，是对知识产权属性的一种理论假设。在学术界，关于知识产权本身是否为一项人权存有广泛争议，但并不否认知识产权具有人权意义。在人权理论的语境中解释知识产权，体现了尊重知识创造活动和智力成果价值的人文主义精神。
人权定义、人权标准及国际人权公约规定，是分析知识产权人权问题的理论工具和法律依据。“一般来说，人权指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利，但这些权利应当包含哪些内容，人们还未形成共识。” 何种权利属于人权，不同历史阶段的法律文件有着不同的选择。法国 《人权宣言》强调自由、财产和安全的价值。在国际人权公约中，法律文件并没有明确将知识产权视为人权，但其中财产权条款和文化权利条款，使得知识产权具有某种人权意义。《世界人权宣言》第１７条规定：“（１）人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权；（２）任何人的财产不得任意剥夺。”其中的财产权条款经常被视为对知识产权进行人权保护的国际法依据。此外，《世界人权宣言》第２７条规定：“（１）人人有权自由参加社会的文化活动，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利； （２）人人对由于他创作的任何科学及文化或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享保护的权利。”后来的 《经济、社会及文化权利国际公约》同样规定了参加社会文化生活、享受科学进步及其产生利益的权利，对自己的智力成果享有法律保护的权利。关于知识产权的人权地位在公约起草中也是受到质疑的。主张者认为，联合国需要以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，与有形财产一样，知识产权也需要得到保护；反对者则认为社会公众享有文化和科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能混为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，而创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。在人权的视野中研究知识产权，主要涉及以下三个问题。
是否将知识产权视为人权。主张者的论点不尽一致。有人认为，启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述，是知识产权蕴含人权寓意的重要思想渊源。根据劳动财产权理论，作为人权的知识产权是 “不可剥夺的”、“普遍权利要求”，从而将资本主义式的财产权与封建特许权区别开来。这种人权观构成了近代知识产权制度正当性的基础。有的认为，对知识产权的人权属性，应该切入财产权的视角。只要 《世界人权宣言》第１７条没有被废除， “将知识产权作为人权保护，完全是天经地义的事”。但是作为人权看待的知识产权完全是与表现自由有关的著作权，而不包含具有强烈经济色彩的专利权、商标权。有的进一步认为， “与其说知识产权是私权、财产权，毋宁说知识产权是一项人权，具有 ‘发展权’的属性”； “知识产权制度终极目的应当是 ‘发展’———个人的发展、社会的发展、国家的发展以及全人类社会的共同发展。” 而反对者从新人权观点出发，将人权解释为基本性和普遍性、道德性和终极性的权利，但知识产权具有国家授予性和可让与性、经济性和工具性。 还有人认为，创造者权利应当为区分两类：一类是作为财产权的知识产权，一类是作为文化权利的对知识财产的人权。国际人权中的知识产权条款应为对后者的规定。
如何认识知识产权的人权意义。在某些人权理论中，知识产权制度功能有着更为全面而崇高的诠释。首先，按照人权的社会要求，在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地受到保护；在国际社会中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护，促进各国科学、技术与文化的发展；其次，从至高无上的道德权利出发，对创 造者权利的保护，其本身表现了对人类尊严、人类智慧的的尊重；再次，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。根据人权公约要求，创造者的权利应与 “参加文化生活”的权利和 “享受科学进步利益”的权利保持一致，这一人权因素高于 “操纵知识产权法的简单经济运作”。
如何解决知识产权与其他人权的冲突。自进入ＴＲＩＰ时代以来，国际社会就十分关注知识产权与基本人权的关系问题。按照国际人权组织的说法，《知识产权协定》中的知识产权制度与国际人权法之间存在着冲突。这些冲突包括：表现自由与严格规范知识产权限制的冲突，隐私权与信息数据库权利扩张的冲突，公共健康权与药品专利实施限制性条件的冲突。如何处理知识产权与基本人权的关系，有两个问题必须加以考量：一是关于权利的冲突，应奉行 “法益优先保护”的原则。相对于知识产权这一财产权利而言，基本人权应看作具有优先性的法价值。实行 “法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，且不应与国际人权标准相冲突。二是关于权利的协调，应实行 “利益衡平”的原则。其实，知识产权与上述各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，包括知识产权在内的私人财产就是与人权有关的基础性权利。这是实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是 “人权思想和公共利益原则”的反映。它要求权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制。
三、无形资产：知识产权的管理学分析
知识产权在资本形态上表现为无形资产。在管理学中，无形资产属于固定资产的范畴，是不具有实物形态的独占经济资源。运用管理学的基本范畴与方法，研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用，探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各环节的运动规律，涉及到知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划，具有重要的应用研究价值。
财产与资产的关系，是研究知识产权无形资产属性的理论起点。无形资产是中国管理学界的热点话题，其资产项目多涉及各类知识产权。管理学理论认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。其中，无形资产又包括专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。上述无形资产的类别主要涉及但不限于知识产权。
在无形资产的管理学研究领域，知识形态资产要素即知识产权为主要问题对象。“无形资产是各行各业的必备资源，它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”。在知识经济时代，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产，构成了创造财富的主体资源。对于企业而言，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。在国际上，发达国家及其跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样，“竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权”。在市场经济条件下，企业的核心竞争力最终落实到技术和品牌上来，而技术和品牌即是无形资产中的知识产权。
无形资产的管理学研究，应以各种知识形态资产要素的综合应用为重点。在无形资产的框架内，涉及三类财产权利。一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记，其权利形态包括著作权、商标权、专利权等，是为典型的知识产权。二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中商誉、信用、形象等具有经济内容的商业人格利益。就构成而言，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等；其外在因素是社会基于主体的信誉、形象等而给予评价和信赖。该类财产权利形态包括商誉权、信用权、形象权等，是宽泛意义的知识产权。三是特许类财产权。该类财产由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益所构成。该类财产与前述知识类财产、资信类财产不同，它不是基于所有人自己的创造性行为或经营性资信所形成，而是由某一机关或组织的特别授权所产生。此类财产的权利形态即为特许经营权。
在企业无形资产经营管理中，应综合考虑各种知识产权的特点，制定一体化战略，才能确保知识形态资产总体效用的最大化。一般来说，企业技术优势依赖于专利权。企业在某个技术获取专利后，以其为基本专利，将有关改进技术及外围技术均申请专利，由此构造一个由基本技术和相关技术联结的专利网，形成企业的强势技术；而企业经营优势依赖于商标权。现代市场消费的一个重要特点，即是从产品消费转向为品牌消费。企业必须通过商标制度来维持自己品牌的独特性，不断提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，形成企业的强势品牌。在企业无形资产资源的运作过程中，根据产品属性、技术进步的速度、消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用，既要充分发挥各个知识形态资产的效应，又要以培育品牌为中心形成企业长久优势。这些即是我们构建企业知识产权一体化战略的理论基础。
四、公共政策：知识产权的政策科学分析
从国家层面看，知识产权是一种社会政策工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人财产权属性，采取什么标准保护知识产权，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。政策科学试图把政策过程科学化，旨在 “解决与政治决策和政府决策相关的实际问题”。 对知识产权进行政策科学分析，可以揭示知识产权立法背后的政策立场，评价知识产权执法过程中的政策效果，提出知识产权法律变革的政策选择，以新的角度把握知识产权制度的合理内核。
知识产权法律是公共政策的组成部分，这是政策科学对知识产权政策属性的基本概括。所谓知识产权政策，即是政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于私人知识资源、归属、利用以及管理进行指导和规制，通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等。也就是说，知识产权如同物权、债权一样是为私权，但同时具有某种超越私人本位的公共政策属性。实施公共政策通常会面临 “谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题，即对知识财产利益进行分配和调整。作为 “利益相关者”，涉及规制知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为 “利益分享者”，则要考虑独占权利与公共利益之间的平衡。由于政策是社会中无数团体组织 “释放和吸收” （ｇｉｖｅ ａｎｄ ｔａｋｅ）的结果，没有一定公众支持的政策，在执行上将面临许多困难和阻力。这一分析模式表明，在知识产权政策制定和实施方面，国家既强调对特定主体的利益保护，又注重对不同主体的利益平衡。这种法律价值追求，反映了私人产权制度中的国家政策立场。法律变革中关于权利保护与权利限制的规定，实质上是知识产权政策的调整功能使然。因此，单向度的私权解读，仅是解释知识产权的一个方面，而政策工具所具有的弹性和包容性更具有理论和实践的解释力。
知识产权政策成本与效益比较，是政策科学评价知识产权制度实施状况的分析工具。按照制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果；换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品供给问题，较之市场自行解决问题所产生的社会成本较低。
上述分析，是政策科学对知识产权政策评价的一般理论说明。现实的问题是，公共政策有限度，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就不能达到预期效果，甚至产生负面影响。我们注意到，知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能，“利大于弊”还是 “弊大于利”往往成为评价这些国家知识产权运用效果的争议焦点。笔者认为，造成政策失灵的原因，主要是两点。一是制度外力强加而造成的 “水土不服”。英国知识产权委员会指出：知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。但是对于大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国 主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。二是制度运作经验不足而导致 “受制于人”。上述分析表明，对于发展中国家而言，政策运用比政策选择更为重要，发展中国家要实现现代化的转型发展，必须通过知识产权政策的有效实施，才能为本国经济社会发展提供持久动力，在国际经济、文化、科技竞争中争取主动。
知识产权制度应具有明确的目标取向，这是政策科学对知识产权政策选择的重要认识。有学者认为，无论公共政策通过何种途径形成，都要涉及实现的目标以及实现这些目标的手段。在目标取向方面，总政策处于统帅和引领地位。所谓总政策，是对一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其他公共政策的配合。这主要指文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。
在中国，现阶段知识产权的政策目标，表现为实施知识产权战略，建设创新型国家。知识产权战略是主体通过规划、执行、评估等战略举措，谋求战略目标实现而采取的全局性、整体性的谋略和行动安排。它自身既是一个包括战略目标、战略任务、战略措施的动态系统工程，同时也是个服务特定总政策目标、发挥知识产权正效应的公共政策体系。可以说，中国知识产权战略实施的状况，是我们考查知识产权政策目标实现与法律适用成效的最终尺度，知识产权战略实施的成功与否，将影响２１世纪中国社会发展的最终走向。
知识产权是国内外关注的热点问题。考量知识产权制度一体化、国际化趋势，回应知识产权制度的现代化诉求，促进知识产权法律的本土化进程，推动知识产权政策的战略化实施等，是当前知识产权研究的重点和难点问题。这些问题可以概括为 “十大关系”：一是知识产权法律的本土化路径与国际化趋势的关系；二是知识产权立法的时代性要求与本国阶段性选择的关系；三是知识产权制度的价值属性与工具属性的关系；四是知识产权的私权保护原则与知识传播的公共利益原则的关系；五是知识产权对网络技术、基因技术的保护与维护人类精神、文化和道德进步的关系；六是知识产权制度创新与文化创新、科技创新的关系；七是知识产权的法律制度移植与法律精神内化的关系；八是知识产权贸易的全球化与中国经济、文化安全的关系；九是知识产权国际保护的必要成本与本国知识产权事业的利益实现的关系；十是知识产权制度安排中的单行立法与体系化、法典化的关系。对于这些问题，既无法简单沿用传统的法学理论来诠释，也不宜拘泥单一的学科知识作研究，我们应从法学理论出发，结合政治学、社会学、伦理学、经济学、技术科学、政策科学等理论，多元视角地考察知识产权制度的属性与功能。笔者期待学术界同仁共同努力，为中国知识产权制度的理性选择作出自己的思想贡献。
