论我国知识产权法典之总则设计
刘飞 李小田
我国《中华人民共和国民法通则》规定知识产权为一类民事权利，我国知识产权立法与Trips协议相一致，承认知识产权的私权属性。在知识产权法典与民法典的关系问题上，由于《中华人民共和国民法通则》在我国民事法律体系中处于民事基本法地位，未来我国如果制定民法典，与知识产权法典之间应当是普通法与特别法的关系，即知识产权法典是民事特别法，而知识产权总则应当对整个知识产权法典起统领和指导作用。
一、知识产权法典总则的立法基础
(一)因为知识产权法是民事特别法，因而民法的基本原则应当贯穿整个民事法律制度，在民事法律中具有普遍适用的效力。知识产权属于民事权利，知识产权法应当遵循民法的基本原则是毫无疑义的。也就是说民法通则中所确立的基本原则应当贯穿于知识产权法律制度中。如平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、合法原则等等。有学者在研究知识产权法总则的立法设计中认为:“民事主体在知识创新活动中应当遵循诚实信用、公平竞争的原则，不得侵害他人的在先权利。知识产权权利人不得滥用知识产权，侵害社会公共利益和竞争者的合法权益”。笔者认为，在知识产权法典总则部分不宜规定民事法律普遍适用的一些基本原则，这样的规定与民事法律的基本原则重复，《中华人民共和国民法通则》规定的基本原则普遍适用于包括知识产权法典在内的所有民事特别法。
(二)知识产权法总则的内容应当在整个知识产权法典中起统领和指导作用，其普遍适用于知识产权法典中其他各编内容的一般规定。有对知识产权法法律原则深入研究的学者认为“专属于知识产权法的法律原则包括以下内容:一是知识产权主体原则:独立确定的主体;二是知识产权类型与内容原则:法律限定主义或法定主义;知识产权的客体原则:一客体一知识产权;三是知识产权的变动原则:公示和公信主义;四是知识产权的权利范围与行使原则:合理限制”。
二、知识产权法典总则部分的主要内容
(一)立法目的。知识产权法典的立法目的一方面应当体现知识产权的私权属性，直接规定其立法目的是为了保护权利人的专有权;另一方面又应当体现兼顾社会公共利益的立法精神，知识产权法典最终立法目的是为了促进社会发展和经济的进步。
(二)知识产权的属性。Trips协议确认知识产权为私权，我国作为Trips协议成员国，应当履行我国加入的公约义务，在我国知识产权法典总则部分阐明知识产权的本质属性，在知识产权法典总则中明确规定:知识产权属于民事权利。
(三)知识产权的范围。列举方式来划定知识产权的保护范围是一种主要的立法方式。在总则中知识产权的范围至少应当包括著作权及与相关权、商标权及其他商业标志权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权、特定领域的知识产权。包括对传统知识的保护、生物多样化的保护等内容。这样规定知识产权的范围将知识产权具体权利的列举性规定和知识产权体系的开放性、动态性特征有机结合。因为随着知识经济和科学技术的飞速发展，还会有新的具体知识产权内容加入到知识产权权利体系中，这种规定方式可以使新的知识产权类型出现后，能够依据知识产权法来保护自己的权利。
(四)知识产权的产生。各项具体的知识产权的产生应当具有法定性，即应当依照法律规定的条件产生。
(五)知识产权的行使。在知识产权的行使和利用过程中，转让和许可是知识产权行使的主要方式。这项内容规定在总则中旨在说明知识产权的利用方式及相应的法律后果。
(六)知识产权与在先权利的关系。在先权利与知识产权会发生矛盾和冲突，总则部分应当对二者关系作出明确规定，知识产权的行使与保护应当尊重他人的在先权利，这实际上是知识产权领域的共性问题，因此应当在总则部分予以解决。
(七)知识产权的法律责任。侵犯知识产权的行为应当追究哪种责任是总则部分应当解决的问题之一。国家保护依照法律、法规取得的知识产权。由于严重侵犯知识产权的行为具有严重的社会危害性，除应当依据知识产权法追究民事责任和行政责任外，构成犯罪的还应当依法追究刑事责任。
(八)知识产权管理机关。中华人民共和国国家知识产权局是管理知识产权的行政机关，负责管理全国范围内的知识产权事务。中华人民共和国国家知识产权局的组成和职权由专门法律进行规定。
（九)知识产权法院。由于知识产权类型中，专利权、商标权需经过管理知识产权部门的授权才能产生，知识产权纠纷的解决往往需要经过行政机关的确权程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序，知识产权案件和一般案件的审理相比具有特殊性。国家应当设立知识产权法院，负责知识产权案件的审判工作。知识产权法院的组成和职权由专门法律进行规定
(十)与民法典、反不正当竞争法的关系。我国将来如果制定颁布民法典，如前所述，其民法典中的一般原则应当适用于知识产权法典。已经享有知识产权法典保护的知识产权，并不影响其享有反不正当竞争法的附加保护。
(十一)与国际条约的关系。总则部分应当规定知识产权法典与中华人民共和国缔结或参加的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。
(十二)外国人、无国籍人知识产权在中国的保护。因为外国人、无国籍人的知识产权依属人原则受到本国法保护。外国人依据其所属国与中华人民共和国缔结或共同参加的国际条约或互惠原则，在中华人民共和国取得的知识产权受我国知识产权法保护。无国籍人依据其惯常居住地与中华人民共和国共同缔结或参加的国际条约或互惠原则在中华人民共和国取得的知识产权受我国知识产权法保护。
三、立法理由
(一)能成为知识产权法立法根据的只能是宪法，任何法律不能违背宪法。知识产权由于其具有私权这一本质属性，仍然属于民事权利的范畴。知识产权法和民法典的关系应当在知识产权法典总则部分用专门的法条予以确认和解决。在立法上，民事权利这一概念能够找到相对应的位置，所以知识产权总则部分应当使用民事权利的概念，如此规定也为知识产权适用民法基本原则和民法典的基本规定在立法上创建了链接点。
(二)国际公约、条约及外国知识产权立法通常采用列举方式来划定知识产权的保护范围。如《建立世界知识产权组织公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《菲律宾知识产权法典》等等，我国学者近年来多主张采用列举性规定和“兜底”性条款相结合的方式来划定知识产权保护范围，以体现知识产权保护范围的开放性和动态性的特征。“兜底”性条款郑成思教授使用了“其他智力创作成果”，吴汉东教授使用了“其他知识产权”。我国知识产权的保护范围应当以我国参加的国际公约为基础，以我国现行知识产权单行法为依据，将知识产权体系划分为著作权、专利权、商标权基本权利和其他知识产权。至于其他知识产权在立法上如何表述值得讨论。“其他知识产权”的表述过于笼统，虽然体现了知识产权体系开放性的特征，但没有体现知识产权的权利产生的来源与根据，“其他智力创作成果”的概括又把知识产权局限于基于创造性所产生的成果范围内，对于没有创造性特征的知识产权类型不能概括进来，所以笔者建议知识产权范围的“兜底”性条款表述为特定领域的知识产权比较妥当。
(三)知识产权遵循法定主义原则。在知识产权的相关法律规定中，知识产权的法定性表现得是非常明显的，如前所述专利权、商标权等必须经过国家的授权方能产生。对于知识产权法来说，一是应当实现知识产权的类型法定;二是应当实现知识产权具体内容法定。与传统有形财产权相区别，知识产权与知识产权的有形载体往往处于一种可分离的状态，知识产权的权利行使与传统意义上的财产权相比亦有自己独特的特征。知识产权权利行使过程中有形载体不发生转移。知识产权权利人通常可以许可多人分别行使知识产权的一项或几项权利。另外，各项知识产权会与权利取得之前的在先权利相冲突，相对某一知识产权来说，在先权利可以是其他知识产权，也可以是其他民事权利。在知识产权与在先权利发生冲突，在先权利优先受到法律保护，尊重在先权利是国际公约及国内立法普遍遵守的基本原则。所以把这一原则规定在总则中，作为贯穿知识产权法典的普遍适用的原则。对这一内容的规定，郑成思教授、吴汉东教授的总则条款分别为“从事智力创作，不得侵害他人的在先权利”，“从事智力创造活动，享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利”。
(四)知识产权法律责任。在总则中宜明确规定侵犯知识产权的行为应当承担何种责任，这在我国公民普遍知识产权观念淡漠和认识水平不高的情况下显得尤其必要。侵犯知识产权除了应当依法承担民事责任和行政责任以外，如果行为的社会危害性达到严重程度还应当承担刑事责任。
(五)通过知识产权法典设置统一的知识产权管理机关。要重新调整和确定行政机关管理各类知识产权的职能，解决现行体制下管理知识产权所产生的矛盾和冲突，形成科学有效的知识产权行政管理体制。根据《国家知识产权战略纲要》的战略任务要求，建立专门的知识产权法院，是实现这一任务的根本途径。
(六)在总则部分应当明确知识产权法典与我国将来制定颁布的民法典的关系，与我国已颁布实施的现行法《反不正当竞争法》之间的关系。从知识产权的私权属性角度理解，民法典与知识产权法典之间为普通法与特别法的关系、上位法与下位法的关系;知识产权法典相对于反不正当竞争法应当是普通法，反不正当竞争法又为知识产权提供补充保护。
(七)阐明知识产权法典与国际条约的关系是知识产权法典总则部分应当解决的问题之一。知识产权虽属于民事权利，但和其他民事权利相比，由于科学技术发展的国际化，知识产权立法的国际化的程度远远高于其他一般的民事权利。我国也加入了Trips协议等国际条约。在总则部分应当强调知识产权法的规定在与我国缔结或参加的国际条约相冲突时，怎样适用国内法和国际法，应当优先适用我国已批准加入的国际条约的规定，以承担国际条约规定的国际法上的义务。
另外，外国人、无国籍人的知识产权在中国如何保护需在总则部分进行规定。知识产权保护的中国民事主体应当是为自然人、法人和其他组织，对于我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区公民，可以依据法律在中国取得知识产权。外国人取得我国知识产权法典的保护，一是依据其所属国与中华人民共和国缔结或共同参加的国际条约;二是基于其所属国之间的互惠原则，受到我国知识产权法典的保护。也可依据国际知识产权条约和世界知识产权组织所要求国民待遇和最惠国待遇对外国人和无国籍人进行保护。
参考文献
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