第三编 专利权
第一章 专利制度概述
在知识产权法中，专利法占有极为重要的地位。一般而言，凡涉及技术方案法律保护的问题多属专利法调整范围，故专利法是保护技术方案的最为重要的法律。要全面地了解专利法的精髓就必须了解其历史和进化过程以及与之相关的理论学说。只有这样才能正确把握专利法作为一种制度与其他制度和理论的关系。
重点问题
●专利制度的产生。
●中国专利制度的历史和发展趋势。
●专利制度的特点和功效。
第一节 专利、专利权与专利法
一、专利的含义
一是指专利权，即专利为专利权的简称，是指专利权人依法获得的一种垄断性权利。这是“专利”一词在法律上最基本的含义。
二是指依法获得专利法保护的发明创造本身。通常被称为“专利技术”。
三是指记载专利技术的公开的专利文献的总和。具体包括记载发明创造内容的专利文献，如专利说明书及其摘要、权利要求书、外观设计的图形或照片等。
二、专利权
1．专利权，是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利。
2．专利权的法律特征
(1)专利权具有鲜明的独占性。
(2)专利权的客体具有公开性。
(3)专利权具有法定授权性。
(4)专利权的效力具有地域性。
三、专利法
1．专利法，是指调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的实施而产生的各种社会关系的法律规范的总称。
2．专利法的特征
(1)专利法是国内法。
(2)专利法是特别法。
(3)专利法是实体法和程序法的统一。
(4)专利法随科技的发展而发展。
第二节 专利制度的起源与发展
一、专利制度的概念和特征
1．专利制度是依据专利法而形成的保障发明创造人的利益，鼓励发明创造，促进发明创造成果推广应用，从而推动技术进步和经济发展的法律制度。
2．专利制度的特征
(1)法律保护。以法律手段保护符合专利条件的发明创造，是专利制度的中心环节。
(2)科学审查。科学审查是指对申请专利的发明创造是否符合授予专利权的条件所进行的全面审查。
(3)技术公开。技术公开是指专利申请人必须以说明书等专利申请文件充分公开申请专利的发明创造，专利局也应向社会公开通报申请专利的发明创造，使社会了解申请专利的发明创造、监督专利权的授予。同时也为公众提供发明创造的信息和利用发明创造的途径。
(4)国际交流。国际交流是指国与国之间，可以通过共同加入的国际公约或双边协议或依照互惠、对等的原则，进行专利技术情报的交换、专利技术的贸易或合作。
二、专利制度的起源和发展
1．专利制度的起源
1474年3月19日威尼斯颁布了世界上第一部专利法。该法虽然比较简单，但已包括了现代专利法的基本特征和内容，因此威尼斯被认为是专利制度的发源地，威尼斯颁布的专利法被认为是现代意义上专利法的雏型。
2．专利制度的发展
(1)1623年英国国会通过并颁布了《垄断法规》，并于1624年开始实施。这个法规被认为是具有现代意义的世界上第一部专利法。英国专利制度的产生标志着现代专利制度步入发展阶段。
(2)此后，美国、法国、荷兰、奥地利、德国、日本等国相继制定和颁布了专利法。
(3)1883年3月20日，英国、法国、比利时、意大利、荷兰、萄葡牙和西班牙等14国在法国巴黎外交会议上签订了《保护工业产权巴黎公约》，成立了国际保护工业产权巴黎联盟。
(4)第二次世界大战后，专利制度趋向于国际化。《成立世界知识产权组织公约》、《专利合作条约》、《欧洲专利公约》等公约的签订，使得专利制度的国际化速度进一步加快，也促使专利制度更趋于完善。
第三节 我国专利制度的产生与发展
一、我国专利制度的产生和形成
二、新中国专利制度的发展
1．1984年3月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国专利法》。该法自1985年4月1日起施行。
2．1978年修订了《发明奖励条例》及《自然科学奖励条例》，1985年颁布了《科学技术进步奖励条例》，并再次修订了《发明奖励条例》，从而形成了专利制度与发明奖励制度并存的发明创造保护体系。
三、1992年对专利法的修改
（一）专利法修改的背景
1．随着我国科技水平在短期内的迅速提高，专利法存在的某些缺陷制约着技术发展，使我国许多行业的正常发展受到限制。
2．随着国际技术贸易的发展，我国的《专利法》客观上需要与国际专利制度接轨，以保证我国能够履行已加入的国际公约所要求的义务。
（二）1992年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议，通过并颁布了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，定于1993年1月1日起施行。
(三)《专利法》修改的内容
1.扩大了专利保护的范围。
2.延长了专利保护期限。
3.强化了专利权的保护。
(1)对方法专利的保护延伸到依该方法直接获得的产品。
(2)增加了专利权人的进口权。
(3)修改了强制许可的条件。
(4)完善了对冒充专利的处罚规定。
4．完善了专利权审批程序。
(1)增设国内优先权。
(2)进一步明确了专利申请文件修改的范围。
(3)改授权前的异议程序为授权后的撤销程序。
(4)明确了专利权被宣告无效的法律后果。
四、2000年对《专利法》的修改
（一）2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《专利法》的第二次修正案。修正后的《专利法》于2001年7月1日生效。
（二）修改《专利法》的背景
1．是经济和科学技术的发展与改革开放不断深化的需要。
2．是加入WTO，与TRIPS协议接轨的需要。
（三）2000年《专利法》修改的主要内容
1.确定专利立法为促进科技进步与创新服务，为深化改革创造更好条件。
(1)修改了全民所有制单位“持有”专利权的规定。
(2)对职务发明的标准及奖励和报酬进行了修改。
2.明确了对职务发明人应当给予奖励和报酬。
3.加大了专利保护力度，完善了司法和行政执法规定。
(1)增加禁止许诺销售行为的规定。
(2)限制未经许可而制造的专利产品的“合法”销售、使用。
(3)增加诉前的临时措施。
(4)增加关于侵权赔偿数额计算标准的规定。
(5)规定对假冒他人专利行为的行政处罚。
(6)明确了省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的职能。
4.优化、完善专利审批和纠纷处理程序。
(1)取消了撤销程序。
(2)规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审。
(3)简化转让专利权和向外国申请专利的手续。
(4)明确了提交国际专利申请的法律依据。
(5)与审批程序相关的其他规定。
5.扩大开放迎接入世，与《知识产权协定》更趋一致。
6.建立科学高效廉洁务实的专利审批和专利工作队伍。
第四节 专利制度的作用
一、保护和鼓励发明创造
二、促进发明创造的推广应用
三、促进科学技术进步和创新
四、促进国际技术交流与合作
第五节 专利制度的有关假说
一、自然权利说
二、报酬说
三、契约说
四、发展经济说
[复习思考题]
- 1、 简述专利与专利权的关系。
- 2、 简述专利制度的基本特征。
- 3、 试述我国专利法的第二次修正。
[提要]专利申请人就其发明、实用新型或者外观设计向国家知识产权局提出专利申请，经专利审查部门依照法律规定的程序进行审查，并确定其符合专利条件后，授予其相应的专利权，从而成为专利权人，即专利权主体。
第一节 概 述
一、专利权主体的概念
1.专利权的主体即专利权人，是指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人。
2.从专利权人的自然属性来看，专利权人包括自然人和法人；从专利权人的国籍来看，专利权人包括本国人和外国人；以专利权人是否通过转让获得专利权，专利权主体包括原始主体和继受主体。
二、专利权主体与专利申请权主体
1.专利权的主体与专利申请权主体不同。
2.专利申请权主体是指依法享有就某项发明创造向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。专利申请人依法向国家提出专利申请，经审查合格后方可获得专利权从而成为专利权人。
三、确定相同发明创造专利权主体的原则
1.先发明原则：是指两个以上的申请人就同样发明创造分别向国家专利行政部门申请专利，专利权授给最先完成发明创造的人的原则。
2.先申请原则：是指两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利，专利权授给最先申请人的原则。目前先申请原则被绝大多数国家的专利法所接受，我国同样也实行先申请原则。
四、专利权的继受主体
1．专利申请权和专利权可以转让、继承。
2．专利权的继受主体是指通过转让、继承或者赠与方式依法获得专利权的人。
3．中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
4．转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
第二节 发明人或者设计人
一、发明人或者设计人的概念和特征
1．发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中发明人是指发明或者实用新型的完成人，设计人是指外观设计的完成人。
2．特征：
(1)发明人或者设计人是自然人且不受民事行为能力的限制。
(2)发明人或设计人是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
3．非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
二、共同发明人或者共同设计人
1．共同发明人或者共同设计人是指两个或两个以上的对同一发明创造的实质性特点共同作出了创造性贡献的人。
2．共同发明创造申请专利和取得的专利权归全体共有人共同所有。
第三节 发明人或者设计人的工作单位
一、职务发明创造
（一）职务发明创造的概念及条件
职务发明创造是指发明人或者设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造包括以下两种情况：
1.执行本单位的任务所完成的发明创造。具体包括：
(1)在本职工作中作出的发明创造；
(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的发明创造；
(3)退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
2.主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。本单位的物质技术条件是指单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
（二）职务发明创造的权利归属
1．职务发明专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。
2．利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
3．发明人和设计人享有在专利申请文件中写明自己是发明人或设计人并获得奖励和报酬的权利。
二、合作完成的发明创造
1．合作完成的发明创造，是指两个以上的单位或者个人合作研究、设计所完成的发明创造。
2．合作完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人，申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
三、委托完成的发明创造
1．委托完成的发明创造，是指一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托的研究、设计任务所完成的发明创造。
2．委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第四节 外 国 人
一、外国人是指具有外国国籍的自然人和依照外国法律成立并在外国登记注册的法人。
二、在中国有经常居所或者营业所的外国人，在申请取得专利权时享有与中国单位和个人完全相同的待遇，没有任何条件限制。
三、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，依法办理。
四、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。
[复习思考题]
1．简述职务发明的确认及其专利权归属。
2．试述专利申请人的种类。
3．简述先申请原则。
4．简述专利申请权与专利权的区别与联系。
[提要]发明创造是人们在产业领域内的智力劳动成果，具体可分为发明、实用新型和外观设计。符合法律规定条件的发明创造可获得专利权，但专利法明确排除的对象不能取得专利权。
第一节 受专利法保护的发明创造
一、发明
1．发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
2．发明的特征
(1)发明是一种技术方案。
(2)发明是一种具体的技术方案。
(3)发明必须是一种新的技术方案。
(4)发明必须是一种符合法律要求的技术方案。
3．发明的种类
(1)产品发明：指通过智力劳动创造的，能以有形形式表现的各种制成品或产品。
(2)方法发明：指把一种物品或者物质改变成另一种状态或另一种物品或物质所利用的手段和步骤的发明。
(3)改进发明：指对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。
二、实用新型
1．实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
2．实用新型的特征
(1)必须是一种具有形状或者构造的产品；
(2)必须具有应用性技术特征，即具有实用价值，可以实施，并可以工业方法再现；
(3)必须具有一定的创新性，即属于一种新的技术方案，它与现有技术方案相比具有创造性。
3．实用新型专利和发明专利的区别
(1)两者的专利性要求不同。较之发明专利而言，实用新型的创造性水平较低。
(2)两者的保护范围不同。获得发明专利保护的可以是产品发明、方法发明，也可以是改进发明。而实用新型专利保护的范围仅限于对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
(3)两者的申请审批程序不同。实用新型专利申请手续比较简便，只需初步审查，不进行实质审查。而对发明专利申请既要经初步审查，还要经过公开和实质审查方可作出授予专利权的决定。
(4)两者的保护期限不同。实用新型专利保护期限为10年，发明专利的保护期限为20年。
三、外观设计
1．外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
2．外观设计的特点
(1)必须是对产品的外表所作的设计。
(2)构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。
(3)外观设计是适于工业应用的新设计。
(4必须富有美感。
3．外观设计专利与实用新型专利的区别
(1)外观设计专利保护的是产品外表的设计，不涉及产品本身的技术性能；而实用新型专利保护的范围既涉及产品的外形和外部结构，也涉及产品的内部构造。
(2)外观设计的目的是利用美学原理达到美感效果，而不重视技术效果；但实用新型作为一种技术方案，旨在实现一定的技术效果。
(3)外观设计把产品作为载体仅对其外表进行独特设计；而实用新型的创造性方案与产品本身溶为一体，体现于产品本身。
4．实用新型产品必须以固定的立体形态存在；而外观设计产品既可以是立体的，也可以是平面的。
第二节 不授予专利权的对象
（一）违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造
（二）科学发现
（三）智力活动的规则和方法
（四）疾病的诊断和治疗方法
（五）动物和植物新品种
（六）用原子核变换方法获得的物质
[复习思考题]
- 1、 简述我国专利法规定的发明创造。
- 2、 简述产品发明与方法发明的区别。
- 3、 简述发明、实用新型与外观设计三者之间的关系。
- 4、 简述专利权客体的排除领域。
[提要]要取得一项专利权，应当根据专利法的规定提出申请，经国务院专利行政部门依法审查核准授权。本章内容包括专利申请原则、专利申请文件、专利申请程序、专利国际申请以及复审。授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
专利权具有时间性的特点，它只在法律规定的期限内有效，一旦保护期届满，该发明创造就进入公有领域。即使在法律规定的有效期内，专利权也可能因法律规定事由的出现而终止。另一方面，国务院专利行政部门依法定程序所授予的专利权，只是一种法律的推定，并不总是正确的，因此，任何人认为某专利不符合专利法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。被宣告无效的专利权视为自始无效。
第一节 专利申请
一、专利申请的原则
1．书面申请原则
2．单一性原则
(1)又称一申请一发明原则，它是指一件专利申请只能限于一项发明创造。
(2)属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
(3)用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
3．优先权原则
(1)国际优先权：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
(2)本国优先权：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
二、专利申请应当提交的文件
1．申请发明或实用新型专利应当提交的文件
(1)请求书；
(2)说明书及其摘要；
(3)权利要求书。
2．申请外观设计专利应当提交的文件
(1)请求书；
(2)图片或者照片；
(3)简要说明；
(4)使用外观设计的产品样品或者模型。
三、专利申请文件的提交、修改和撤回
1．专利申请文件的提交
(1)专利申请人将专利申请文件备齐，即可向国务院专利行政部门递交。
(2)申请专利的发明如果属于涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，还应当办理下列手续：第一，在申请日前或者最迟在申请日将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏，并在法定期限内出具有关证明；第二，在申请文件中，提供有关该生物材料特征的资料；第三，涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名（注明拉丁文名称）、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期、保藏编号。
(3)申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，应依据《专利法》第4条、《专利法实施细则》第8条等有关规定办理。
2．专利申请文件的修改
(1)申请人可以对其专利申请文件进行修改，但对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出图片或照片表示的范围。
(2)对发明专利申请文件的修改，应在提出实质审查请求或者在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内提出。对实用新型或者外观设计专利申请文件的修改，应在申请日起2个月内主动提出。
3．专利申请的撤回
(1)申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
(2)如果申请是在公开后撤回的，则该发明创造丧失新颖性，进入公有领域，任何申请人均不能获得专利。
四、专利申请受理及申请日、申请号的确定
1．专利申请受理通知书是专利申请受理的凭证。
2．确定申请日的方法是：申请人直接向专利局或各代办处递交的专利申请，以收到日为申请日；如果申请文件是邮寄的，以申请人寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。
3．一件专利申请一个专利申请号。申请人的专利号一旦确定，在专利权有效期内一直延用。
五、专利国际申请的特别规定
1．专利国际申请
(1)专利国际申请是指依据《专利合作条约》提出的专利申请；
(2)中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第4条的规定。
2．国际申请的条件
(1)我国单位或者个人必须根据我国参加的有关国际条约提出国际申请；
(2)我国单位或者个人就其在国内完成发明创造提交国国际申请的，应当首先向国务院专利行政部门提出申请，同时应当委托涉外代理机构办理；
(3)申请人应当遵守关于保密的规定，即申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，要按国家有关规定办理。
3．国际申请的程序
第二节 专利申请的审查和批准
一、我国对发明专利审批采用审查制
即必须经过初步审查公开和实质审查才可授予专利权；对实用新型专利和外观设计专利的审批采用登记制，即只经过初步审查就可以授予专利权。
二、发明专利申请的审查和批准
- 1． 初步审查
2．早期公开
国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合本法要求的，自申请日(有优先权的自优先权日)起满18个月，即行公布。也可以根据申请人的请求早日公布其申请。
3．实质审查
(1)发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；国务院专利行政部门认为有必要的时候可以自行对专利申请进行实质审查。
(2)实质审查的核心内容是发明是否具有专利性条件，即新颖性、创造性和实用性。
4．授权登记公告：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，并发给专利证书，同时予以登记和公告。
三、复审
1．复审是指由专利复审委员会对当事人不服国务院专利行政部门有关处理决定的请求所进行的审查。
2．国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。
3．复审请求人对专利复审委员会关于专利的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。
第三节 授予专利的条件
一、取得专利权的实质条件
（一）授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
（二）授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
二、新颖性
（一）新颖性的概念
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
（二）判断新颖性的标准
1．公开标准
“公开”是指已为人们知晓，成为众所周知的东西。而判断该技术是否已经公开，主要应分析其是否存在以下方式的公开：
(1)书面公开。也称出版物公开，即发明创造的内容以书面形式公开。
(2)使用公开。即通过公开实施使公众能够了解和掌握该发明创造。
(3)其他方式的公开。指书面公开和使用公开以外方式的公开，实践中主要指口头公开。
2．时间标准
(1)发明日标准。
(2)申请时标准。
(3)申请日标准。我国《专利法》采用了这种判断标准
3．地域标准
(1)绝对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门可以引用世界范围内的任何出版物或实际活动去否定一项发明的新颖性
(2)相对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门只引用一国之内的出版物或实际活动来判断一项发明是否具有新颖性。
(3)混合新颖性标准，是指兼顾绝对与相对新颖性的标准。即在出版物方面采用世界范围内的出版物上是否公开为标准，而在实际活动方面则在一国范围内分析是否公开使用过或以其他方式为公众所知。我国判断新颖性的标准采用混合新颖性标准。
（三）影响新颖性的抵触申请
1．抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型向专利局提出申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专利申请文件中，先申请被称为后申请的抵触申请。
2．抵触申请是影响和排除新颖性的情形之一。
（四）不丧失新颖性的例外
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
1．在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
2．在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
3．他人未经申请人同意而泄露其内容的。
三、创造性
（一）创造性的概念
1．创造性，英、美等国称为“非显而易见性”，《欧洲专利公约》的成员国多使用“创造性”或“进步性”等，我国称之为创造性。
2．创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
（二）创造性的判断标准
1.判断创造性应参照申请日以前已有技术。
2.判断创造性的人应为发明创造所属技术领域的普通技术人员。
3.判断创造性的客观标准，发明应以“突出的实质性特点和显著进步”，实用新型应以“实质性特点和进步”为标准。
四、实用性
（一）实用性的概念
1．实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
2．实用性包括两层含义：第一，必须能够在产业中制造或使用。第二，必须能够产生积极效果。
（二）判断实用性的标准
1.可实施性
2.可再现性
3.有益性
第四节 专利权期限、终止和无效
一、专利权的期限
（一）确定专利权期限的依据
1.保护发明创造人的利益，调动其发明创造的积极性。
2.有利于技术推广应用。
3.考虑保护本国科技发展和经济利益及国际保护的水平。
考虑专利权不同客体的特点，根据发明创造性水平和科技发展的速度及技术的更替周期，对不同的专利给予不同的保护期限。
（二）我国专利权的保护期限
发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
二、专利权的终止
（一）专利权终止的概念
1．专利权终止也称专利权消灭，是指专利权因保护期届满或其他原因在保护期届满前失去法律效力。
2．专利权终止分正常终止和非正常终止。
（二）专利权终止的原因
1.保护期届满。
2.没有按期缴纳年费。
3.专利权人以书面声明方式放弃。
三、专利权的无效
（一）专利权无效的含义
1．自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
2．专利无效宣告的目的在于及时纠正专利授权中的失误，确保所授专利权的质量，保护其他发明创造人的利益。实行无效宣告有利于社会对专利授权行为进行监督，以保证专利的质量。
（二）宣告专利权无效的理由
1.授予专利权的发明创造不符合专利授权的实质条件。
2.授予专利权的发明创造不是专利法意义上的发明、实用新型或外观设计，或者其属于违反国家法律、社会公德或者妨害社会公共利益的发明创造。
3.专利权人的专利申请文件不符合法律规定，不能充分公开发明创造的技术特征；或权利要求书与说明书不相符合；或发明、实用新型专利申请文件的修改超出了原说明书和权利要求记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改超出了原图片或照片表示的范围等。
4.取得专利权的人无权取得该专利权。
（三）专利权无效宣告的程序
1．任何单位和个人请求宣告专利无效，必须依法向专利复审委员会提出请求宣告专利权无效的请求书及有关文件，说明理由。
2．专利复审委员会经审查，作出宣告无效或维持该专利权的决定。
3．对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
（四）专利权无效宣告的法律效力
1.被宣告无效的专利权视为自始不存在。
2.专利权无效宣告的决定，对该决定作出以前的人民法院作出并已执行的专利纠纷的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，专利权人签订并已履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应由专利权人赔偿；如果专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利权人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费明显违反公平原则时，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施人或专利权受让人全部或者部分返还上述使用费或转让费。
3.宣告专利权无效，即产生一事不再理的效力。
[复习思考题]
- 1、 简述发明、实用新型、外观设计专利申请人应提交的专利申请文件。
- 2、 简述发明专利申请的审批程序。
- 3、 简述实用新型和外观设计专利申请的审批程序。
- 4、 简述优先权及其取得程序。
- 5、 简述国际优先权。
6、简述国内优先权。
7．试述取得专利权的实质条件。
8．简述丧失新颖性的情形。
9．简述不丧失新颖性的例外。
10．简述专利权无效宣告制度。
11．简述专利权被宣告无效后的法律后果。
[提要]专利权的内容包括专利权人依法享有的各项权利和依法应当承担的各项义务。在我国，专利权人依法享有的权利，已经被扩张了两次：第一次是我国首次修改专利法时，给专利权人增加了“进口权”和“对依据专利方法直接获得的产品”的独占权；第二次是2000年修订专利法时增加了“许诺销售权”。专利实施许可与专利权转让，是专利权人实现其经济利益的一种常见的、有效的途径。在专利实施许可中，双方当事人都应当充分注意相关问题，以免发生不必要的纠纷。
第一节 专利权人的权利和义务
一、专利权人的权利
（一）制造权
制造权是指专利权人享有独占地制造专利产品，禁止他人未经其许可制造相同或相似于专利产品的垄断权。
（二）使用权
使用权，是指专利权人享有的使用专利产品或专利方法及依照专利方法直接获得的产品的专有权。
（三）许诺销售权
1．许诺销售是为了促使销售的成立而在实际销售行为成立之前所为旨在实现销售目的的行为。
2．许诺销售权是专利权人有明确表示愿意出售具有权利要求书所述技术特征的专利产品以及禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品的权利。
3．许诺销售行为可以表现为面向特定和不特定的对象，以口头或书面等形式，以及以产品展示、展览、陈列及各种广告明确表示愿意销售专利产品的愿望的行为。
（四）销售权
销售权是指专利权人享有的独自销售专利产品或依照专利方法直接获得的产品的权利。
（五）进口权
进口权是除法律另有规定外，专利权人享有自己进口或禁止他人未经许可为制造、许诺销售、销售、使用等生产经营目的进口其专利产品或进口依照其专利方法直接获得的产品的权利。
（六）转让权
1．转让权是指专利权人享有的将自己的专利所有权依法转让给他人的权利。
2．中国单位或个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
3．必须以书面形式转让，并经国务院专利行政部门予以公告和登记。专利权的转让自登记之日起生效。
（七）许可权
1．许可权是指专利权人享有的许可他人实施其专利的权利。
2．根据专利实施许可内容的不同，专利实施许可分为普通实施许可、独家实施许可、独占实施许可、交叉实施许可和分售实施许可。
（八）标记权
1．标记权是指专利权人享有的在其专利产品或该产品包装上标明专利标记和专利号的权利。
2．实践中经常使用“中国专利”、“专利”或“专利产品”等作为专利产品的专利标记。
二、专利权人的义务
（一）缴纳专利年费
（二）不得滥用专利权
（三）依照国家需要推广应用专利
（四）对发明创造人给予奖励
第二节 专利实施许可
一、专利实施及专利实施许可
（一）专利实施
1．我国《专利法》所规定的专利实施属于广义上的专利利用，即专利实施是指专利权人或经过许可的人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、销售或进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。
2．专利实施的主要方式有：
(1)自行实施；
(2)自愿实施许可；
(3)强制实施许可；
(4)推广应用许可；
(5)国家征用。
（二）专利实施许可
1．专利实施许可也称专利许可证贸易，是指专利权人或其授权的人作为许可方，以订立专利实施许可合同的方式许可被许可方在一定范围内使用其专利，并支付使用费的一种许可贸易。
2．专利实施许可的特征：
(1)以专利权有效存在为前提；
(2)是许可方对专利使用权的有偿转让；
(3)有一定的范围限制；
(4)必须签订书面的专利实施许可合同。
二、专利实施许可的种类
（一）独占实施许可
1．独占实施许可是指被许可方在合同约定的时间和地域范围内，独占性拥有许可方专利使用权，排斥包括许可方在内的一切人使用供方技术的一种许可。
2．独占实施许可的特征：
(1)在合同约定的时间和地域范围内，被许可人获得完全的专利使用权；
(2)按照独占实施许可合同，专利权人暂时丧失专利使用权，即专利权人不但不能再将该专利许可他人实施，同时自己也不能够使用该发明创造专利；
(3)被许可人必须向许可方支付约定的报酬。
（二）排他实施许可
1．排他实施许可也称为“独家实施许可”或“部分独占性许可”，是指许可方允许被许可方在约定的范围内独家实施其专利，而不再许可任何第三方在该范围内使用该专利，但许可方仍保留自己在该范围内实施该专利的权利。
2．排他实施许可的特征：
(1)排他实施许可的被许可方取得在合同规定范围内部分独占实施该专利的权利，但无权排斥供方自己在同一地域和同一时间内使用有关技术；
(2)许可人自己仍保留实施专利的权利，并有权要求被许可方支付专利使用费。
（三）普通实施许可
1．普通实施许可又称为“一般实施许可”或“非独占性许可。”
2．普通许可的特征：
(1)被许可方在一定范围内取得专利使用权，并应按照合同约定向专利权人支付报酬。
(2)许可方不仅保留自己在合同约定范围内实施专利的权利，而且仍然有权将该专利许可被许可方以外的其他任何第三人使用，从而获得经济上的利益。
(3)普通实施许可是一种允许许可方多次许可他人在同一范围实施专利的许可方式。
（四）分实施许可
1．分实施许可也称为“分售许可”或“分许可证”，是指专利实施许可的被许可方依据合同规定，除了取得在规定的范围内使用许可方的专利外，还可以许可第三方部分或全部实施专利。
2．分实施许可有以下特点：
(1)分实施许可基于许可方和被许可方的实施许可产生；
(2)许可方有权从分实施许可中获得报酬。
（五）交叉实施许可
1．交叉实施许可也称“相互许可”，即许可方和被许可方相互许可对方实施自己所拥有的专利技术而形成的实施许可。
2．交叉实施许可的特征：
(1)许可方和被许可方是两项不同专利技术的拥有人；
(2)双方互为许可方和被许可方；实施许可的双方均拥有对方意欲实施的专利技术；
(3)通过实施许可合同约定双方实施专利的范围，其结果是双方各自实施对方的专利技术，双方既是对方专利实施的被许可方，又是对方专利实施的许可方。
三、专利实施许可合同的主要条款
（一）前言
（二）定义
（三）实施许可范围
（四）使用费及其支付
（五）担保条款
（六）技术的改进与发展
（七）专利的维持
（八）违约及其补救措施
（九）不可抗力
（十）合同的生效与终止
第三节 专利权的转让
一、专利权转让合同的概念和特征
（一）专利权转让合同的概念
1．专利权转让合同，是指专利权人作为转让方将其发明创造专利的所有权移交受让方，受让方支付约定价款所订立的协议。
2．专利权转让合同属于技术转让合同的一种。
（二）专利权转让合同的特征
1.专利权转让合同的标的是专利权；
2.专利权转让是专利所有权转让；
3.专利权转让必须以书面合同方式进行；
4.专利权转让必须履行法定手续。
二、专利权转让与专利申请权转让
1．专利权转让和专利申请权转让的相同之处
二者均属于技术权益转让，同受专利法及合同法的调整，转让的标的同为无形财产权，都要以书面形式转让并履行必要的手续。
2．二者的区别
专利权转让合同的标的是专利权的所有权，而专利申请权转让合同的标的是专利申请权。前者发生在专利授权之后，转让人为专利权人；后者发生在专利授权之前，转让人是专利申请人。
三、专利权转让合同的主要条款
1．项目名称；
2．发明创造的名称和内容；
3．专利申请日、申请号、专利号和专利权的有效期限；
4．专利实施和实施许可的情况；
5．专利情报和资料的清单；
6．价款及其支付方式；
7．违约金或者赔偿损失的计算方法；
8．争议的解决办法。
[复习思考题]
1．简述专利权的权利内容。
2．简述许诺销售权。
3．简述独占许可与独家许可的区别。
4．简述独占许可与普通许可的区别。
5．简述独占许可与专利权转让的区别。
[提要]发明专利权和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。专利侵权之诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道其权利受侵害之日起计算。受理专利侵权诉讼的第一审法院为法律规定的中级人民法院，专利权人或者利害关系人也可以请求专利管理机关进行调处。
第一节 专利权的保护范围
一、专利权的保护范围及其认定原则
1．专利权的保护范围，是指专利权的法律效力所涉及的发明创造的范围。
2．对权利保护范围的解释方式有以下三种立法例：
(1)周边限定原则
(2)中心限定原则
(3)折衷原则：我国专利立法也采用了这一原则。
二、我国专利权的保护范围
1．发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准
2．外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准
第二节 专利侵权行为
一、专利侵权行为的概念和构成要件
（一）专利侵权行为，是指在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的实施他人专利的行为。
（二）专利侵权行为的构成要件：
1．侵害的对象应是有效的专利；
2．必须有侵害行为；
3．以生产经营为目的；
4．侵权人主观上通常有过错。
二、专利侵权行为的种类
（一）直接侵权行为
1.制造专利产品的行为；
2.故意使用发明或实用新型专利产品的行为；
3.故意销售他人专利产品的行为；
4.进口他人专利产品的行为；
5.使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为；
6.假冒他人专利的行为。
（二）间接侵权行为
1．间接侵权行为是指行为人本身的行为并不构成对专利权的侵害，而是诱导、怂勇、教唆别人实施他人专利，从而发生侵害专利权的行为。
2．间接侵权行为其主要特征在于：在主观上，行为人有诱导、怂勇、教唆他人侵犯专利权的故意；在客观上，间接侵权行为为直接侵权行为的发生提供了必要的条件；在法律后果上，发生了直接侵权行为，且间接侵权人从其行为获得了一定的不法利益。
3．间接侵权行为主要表现为：行为人销售专利产品的零部件或者专门用于实施专利产品的模具，或者用于实施专利方法的机器设备；或者行为人未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利。
三、不视为侵犯专利权的使用行为
（一）权利用尽后的使用、许诺销售或销售
1．专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权行为。
2．专利权的用尽是相对于每一件投放市场的专利产品而言。
3．专利权用尽只限于专利权人或经其许可的人售出专利产品以后，他人的使用或销售行为，不包括他人的制造行为。
4．当专利权人就某一项发明创造在两个或两个以上的国家都获得专利权后，其在某一国家许可他人制造并出售有关产品后，并不会导致在其他国家专利权的用尽。
（二）先用权人的制造和使用
1．在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
2．先用权人的使用必须具备以下条件：
(1)先用权人所使用的与专利技术相同的发明创造，必须是自己发明创造或通过合法的方式得到的；
(2)先用权人开始使用这种技术必须是在他人的专利申请日以前而不是在申请日之后；
(3)先用权人必须具备先使用的事实，即有制造与申请专利的产品相同的产品、使用与申请专利的方法相同的方法或已经作好了制造或使用的必要准备的事实；
(4)申请人获得专利后先用权人只能在原有的范围内继续使用，不得自行扩大专利技术使用的范围，也无权许可他人使用该技术。
（三）外国临时过境交通工具上的使用
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
（四）为科学研究和实验目的的利用
注意：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。
第三节 专利权的法律保护
一、民事保护
（一）民事保护的管辖
1．专利纠纷第一审案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
2．因侵犯专利权的行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
（二）民事保护的时效
1．侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
2．发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
（三）民事诉讼的举证责任
1．对一般专利侵权诉讼实行由当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的原则。
2．专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
（四）民事保护的方式
1.责令侵权人停止侵权行为。
2.责令侵权人赔偿损失。专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：
(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。
(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。
(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
3.没收侵权人由于侵权行为所获得的产品。
4.消除影响。
二、行政保护
三、刑事保护
复习和练习
提要
1．要保护专利权必须首先弄清专利权的保护范围。对于发明和实用新型专利而言，其保护范围有权利要求书确定，对于外观设计专利则是由图片或者照片中所反映的内容确定。各国专利法在原则上的规定大体相同，但对于如何解释权利要求中的内容，各国确各行其是。我国在执法中多采用折衷原则。
2．解决专利纠纷的途径有多种。最为常用的是诉至法院，因为司法保护在各国都是最终保护途径。在我国当事人还可以请求政府行政部门给予解决。专利管理机关便是专门解决有关专利侵权或者权属纠纷的行政执法部门。对于合同纠纷如果当事人间有仲裁协议还可向指定的仲裁机构提起仲裁。
复习思考题
1．中心限定指什么?
2．周边限定指什么?
3．判断侵犯发明专利权的步骤是什么?