知识产权法试题（六）
一、选择题（在每小题的五个备选答案中，选出最符合题意的答案，并将其号码填入题干后的括号内。每小题1分，共14分）
1．知识产权的法律特征有 （ ）
A、知识产权是一种特殊的民事权利 B、知识产权是对世权、支配权
C、知识产权的保护对象是非物质性信息 D、知识产权可分地域取得和行使
E、知识产权具有可分授性
2．我国著作权法保护的作品必须具备以下条件 （ ）
A、应当是思想、情感的表现 B、应当具有独创性或原创性
C、必须固定在有形的载体上 D、可复制性
E、必须具有实用性
3．根据我国著作权法规定，出租权的标的为 （ ）
A、文字作品 B、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技作品
C、摄影作品 D、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品
E、计算机软件
4．著作财产权除许可使用及转让外，还可以作哪些利用 （ ）
A、债的担保 B、信托 C、破产财团
D、强制执行的对象 E、离婚时夫妻财产分割的对象
5．在我国可授予专利的发明创造有 （ ）
A、发明 B、实用新型 C、外观设计
D、商业方法 E、计算机软件
6．根据现行专利法的规定，不属于专利侵权行为的是 （ ）
A、首次销售 B、善意侵权 C、先行实施
D、临时过境 E、非营利实施
7．引起专利权终止的原因有 （ ）
A、保护期限届满 B、书面声明放弃 C、没有缴纳年费
D、专利权被撤销 E、专利权被宣告无效
8．商标根据其使用对象的不同，可分为 （ ）
A、制造商标 B、销售商标 C、集体商标
D、商品商标 E、服务商标
9．甲公司与乙公司签订了一份注册商标使用许可合同，约定甲公司许可乙公司使用其注册商标，该合同须经 （ ）
A、商标局核准 B、商标评审委员会核准
C、甲公司所在地县级工商行政管理机关核准
D、报甲公司所在地县级工商行政管理机关存查 E、商标局备案
10．根据我国商标法的规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标 （ ）
A、自行改变注册商标的
B、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的
C、使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的
D、自行转让注册商标的 E、连续3年停止使用的
11．在我国使用注册商标，应当将“注册商标”字样或者注册标记“注”或“R”有选择的标在 （ ）
A、商品 B、商品外包装 C、商品说明书
D、商品质量合格证 E、商品维修单
12．甲受乙的委托，为乙画了一幅肖像，双方未就这幅画的著作权归属作出约定，乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意，将这幅画复制出售。下列说法正确的是（ ）
A、丁的行为是合法的 B、丁侵犯了乙的著作权
C、丁侵犯了甲的著作权 D、丙侵犯了乙的著作权
E、丙侵犯了甲的著作权
13．某甲为一纺织厂设计了梅花鹿图案的花布，并取得了外观设计专利。某乙看了非常喜欢，他按照该图案为一陶瓷厂设计了花瓶的造型，某乙的行为 （ ）
A、属于侵犯专利权的行为 B、不属于侵犯专利权的行为
C、事前取得某甲同意的不属于侵权行为 D、事后取得某甲同意的不属于侵权行为
E、事后法定期间取得某甲同意的不属于侵权行为
14．1994年，北京百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。北京百盛商业中心的行为属于 （ ）
A、假冒 B、冒充 C、反向假冒 D、淡化 E、即发侵权
二、填空题（每空1分，共12分）
1．美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。但美术作品原件的 权由原件所有人享有。
2．绘画、雕刻之类艺术品的著作权人，在其作品第一次出售后，享有从该作品的再次出售中分享利益的权利。这种权利在著作权法中被称为 。
3．通过著作权集体管理团体行使著作权最多的是 作品，著作权集体管理组织与著作权人之间在法律上是 关系。
4．我国专利法中单一性原则并不排除 申请的存在。
5．发明或者实用新型专利权的保护范围以其 的内容为准，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计 为准。
6．我国《专利法》规定，发明创造专利实施后，应根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予 。
7．根据我国商标法的规定，必须使用注册商标的商品有 和 。
8．注册商标专用权的保护范围，以 的商标和 的商品为依据。
三、辨析题（第小题3分，共9分）
1．事实上的作者只能是自然人。
2．改进发明不是一种独立的发明。
3．商标权人享有的“禁”与“行”的权利是相互对应的。
四、名词解释（第小题3分，共15分）
1．剽窃
2．版税
3．创造性
4．职务发明创造
5．证明商标
五、简述题（每小题6分，共18分）
1．发表权的概念及法律特征
2．简述宣告专利权无效的原因及法律效力。
3．如何判断商标具有了“第二含义”。
六、案例分析（第1题12分，第2、3题各10分，共32分）
1．上海朵云轩（以下简称朵云轩）和香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称永成公司）于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月，朵云轩派员对永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。1993年香港客户赵某与永成公司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30万至35万港元。永成公司将朵云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面上有“联合主办”字样。永成公司除将该《图录》向外界散发外，还给朵云轩50册。拍卖会前夕，朵云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。1993年10月中旬，吴冠中得知此消息后，认为其从未画过《毛泽东肖像》并向有关部门反映了此情况。为此，上海市文化管理处发通知指示：“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖。”对此朵云轩答复：此画系永成公司在香港接受的委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品。之后，朵云轩多次与香港永成公司联系，转达意见。永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定。认为作者称假理由不能成立。为此，永成公司出具证明：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。”故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作。1994年4月，永成公司负责人和朵云轩专家小组分别出具评定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。二审期间，经公安部专家鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹。1993年11月22日，吴冠中向上海市中级人民法院民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此诉于1994年4月18日公开开庭审理，并已宣布庭审终结，将择期判决。1994年7月6日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理。
原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品以港币52．8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告著作权。使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52．8万元。
被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辨称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告永成公司没有应诉。
请简要回答下列问题：
（1）两被告的行为是否构成共同侵权？其理由如何？
（2）依据我国现行法律规定，你认为两被告的行为侵犯了原告的何种权利？为什么？
（3）上海市中级人民法院对该案有无管辖权？为什么？
（4）原告在一个法院的两个法庭就同一法律事实提起两个诉讼是否合法？为什么？
（5）你认为本案应如何处理？
2．1989年7月12日张某向中国专利局提出了名为“半喂入稻麦联合收割机”实用新型专利申请（申请号为89214088．7），该申请于1990年6月27日公开，公告号CN2058549U。1990年11月26日张某、赵某、郭某、赵某、张某等5人共同向中国专利局提出“背负式半喂入联合收割机”发明专利申请（申请号为90110179．6）。两个申请均是关于背负式半喂入联合收割机的构造，技术方案完全相同。专利局经实质审查后认定该申请不具有新颖性，于1992年11月21日作出驳回该申请的决定。张某不服，于1993年1月12日向专利复审委提出复审请求。专利复审委在1995年8月11日第614号复审决定中确认：张某申请的“背负式半喂入联合收割机”发明专利（申请号为90110179．6），已被申请日之前公开的具有相同内容的实用新型专利所披露，以丧失新颖性为由驳回张全乐的复审请求，维持中国专利局作出的驳回决定。张某等人不服专利复审委员会的复审决定，遂向人民法院提起以专利复审委员会为被告的行政诉讼。
原告张某诉称：专利复审委认定其发明专利不具有新颖性所依据的对比文件是其自己申请的实用新型专利，根据《专利法》关于新颖性的规定，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，故其自己申请的实用新型专利不能否定其发明专利的新颖性；并且其实用新型专利已获得授权，具有新颖性，与之技术内容完全相同的发明专利就同样具有新颖性。原告要求撤销专利复审委第614号复审决定，判令重新复审，作出该专利申请有专利性的决定，并赔偿原告因诉讼造成的损失。
请简要回答下列问题：
（1）该案中原告始终认为自己的实用新型不能否定自己的发明专利的新颖性，你认为这一说法能否成立？为什么？
（2）何谓抵触申请？本案是否涉及抵触申请？
（3）本案是否涉及优先权？为什么？
（4）法院对该专利行政纠纷应作出怎样的判决？
3．1992年9月21日，上海奉贤县粮食局邬桥粮管所向国家工商行政管理局商标局申请在第30类食用淀粉、生糯米等商品上注册“顶灵”商标，该商标由“顶灵”文字及竖起大姆指的一只手的图案组成。经商标局审查，初步审定“顶灵”商标，并在第414期《商标公告》上发布初步审定公告。
异议人提出异议，理由是“顶灵”商标在视觉和听觉上有夸大宣传之嫌。被异议人未按期答辩。
请简要回答下列问题：
（1）商标注册的条件有哪些？
（2）该申请案是否符合商标注册的条件？请简要加以分析说明。
（3）商标异议与商标争议有何不同？
《知识产权法试题》（六）参考答案
一、选择题（第小题1分，共14分）
1、BCDE 2、ABD 3、DE 4、ABCDE 5、ABC
6、ACDE 7、ABC 8、DE 9、DE 10、ABCDE
11、ABCDE 12、C 13、B 14、C
二、填空题（每空1分，共12分）
1、展览 2、追续权 3、音乐 信托 4、合案 5、权利要求 产品
6、合理报酬 7、人用药品 烟草制品 8、核准注册 核定使用
三、辨析题（第小题3分，共9分）
1．√。只有人类是可以从事智力创作活动的主体。
2．×。改进发明虽然没有从根本上突破原有产品或方法的根本格局，但它对已有的产品或方法带来了新的特性、新的部分质变，因而应是一种独立的发明。
3．×。商标权人享有的“禁”的权利大于“行”的权利。
四、名词解释（第小题3分，共15分）
1．将他人的作品当作自己创作的作品发表的行为。
2．作品使用人使用他人作品后给作者支付报酬的一种方式。
3．指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
4．指劳动者在履行其作为雇员的职责中完成的发明创造。
5．是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
五、简述题（每小题6分，共18分）
1． 发表权，即决定作品是否公之于众的权利（2分）。
其特点是：（1）发表权只能行使一次；（2）发表权通常不能转移；（3）如果因作品而产生的权利涉及第三人的，发表权往往还受到第三人权利的制约；（4）发表权应与某一项或几项财产权结合起来行使。（每小点各1分）
2．原因：不符合专利的授权条件。（2分）；
法律效力：（1）宣告无效的专利权视为自始即不存在（2分）；（2）宣告专利权无效的决定，对在宣告前法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。（1分）。（3）如果依上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可人或者专利权受让人返还使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。（1分）
3．商标经过长期的使用，可以在这种商标与其所标志的商品或服务之间建立起固定的联系，消费者将这种商标视为特定的商品或服务品质的标志，从而形成一种独立于其原有意义的新的含义，即所谓的“第二含义”。（6分）；
六、案例分析（第1题12分，第2、3题各10分，共32分）
1．答案要点：
（1）构成共同侵权。两被告都有共同的侵权行为（3分）；
（2）侵犯了原告的署名权和姓名权。《著作权法》规定：制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为是侵权行为。《民法通则》规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒（4分）；
（3）上海市中级人民法院对该案有管辖权。原因是被告人之一朵云轩的所在地在上海；上海也是侵权行为地之一（2分）；
（4）不能。根据我国最高人民法院的司法解释，当事人无权就同一法律事实提起两个诉讼请求。原告就在该案审理过程中撤回其中的一个诉讼（2分）；
（5）法院应责令两被告承担停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等著作权法律责任；同时法院还可对两被告实施民事制裁，如没收非法所得，并处相应的罚款（3分）。
2．答案要点：
（1）不能成立。因为该申请案的技术内容已在前一独立的专利中向社会公开。张全乐是将现有技术与抵触申请混为一谈（3分）；
（2）抵触申请，是指在本专利申请前由他人向专利局提出的，并且是记载在本专利申请日以后公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型。本案不涉及抵触申请问题（2分）；
（3）不涉及。原因是本申请案的前一发明创造申请以被专利局授权（2分）；
（4）法院应当作出维持专利复审委员会的复审决定（2分）。
3．答案要点：
（1）积极条件，即商标应具有显著性特征；消极条件，申请注册的商标不违背公序良俗和不具有欺骗性（2分）；
（2）符合。因为该商标是用在食用淀粉、生糯米等商品上，体现不出对消费者进行误导的作用，因而也不具有欺骗性（3分）。
（3）主体不同；对象不同；提起时间不同；受理机关不同（每小点各1分，共4分）。
